پیشگفتار
دادسرا نهادی است چندکاره در تمام مراحل دادرسی و اجرای احکام قضایی وظیفه‌ی حفظ حقوق عامه، نظارت بر حسن اجرای قوانین و تعقیب کیفری بزهکارن را بر عهده دارد. هرچند تأسیس این نهاد با ایجاد دادگستری نوین در ایران مقارن بود، اما متأسفانه در دوره‌ای هرچند کوتاه از نظام قضایی کشور حذف شد. از میان رفتن این نهاد مهم، آثار ناگواری را بر سیستم قضایی ایران داشت و موجب بی‌اعتمادی عموم جامعه بالاخص حقوقدانان به نظام قضایی کشور شد.
احیاء نهاد دادسرا یکی از ثمرات مدیریت آیت الله هاشمی شاهرودی بر قوه قضائیه بوده است. این امر در تأمین عدالت و احیای حقوق عامه، کاهش طول دادرسی و نیز تأمین حقوق متهم و شاکی بسیار مؤثر است.

 
جایگاه و وظایف دادستان
دادستان وظایف متعددی را برعهده دارد که مختصراً به برخی از مهم ترین آنها اشاره می‌کنیم.
۱- دادستان می‌تواند در صورت صدور حکم قطعی در احکام کیفری تقاضای فرجام‌خواهی کند. در حقیقت قانونگذار، دادستان را یکی از کسانی می‌شناسد که حق فرجام‌خواهی دارند. علت هم این است که که دادستان وظیفه نظارت بر حسن اجرای قوانین را برعهده دارد.
۲- نظارت بر امور حسبی.
۳- دادستان می‌تواند در جریان تحقیقات براعمال بازپرس نظارت نماید. (بند هـ ماده ۳ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب) و به طریق اولی حق نظارت بر دادیاران راهم در جریان تحقیقات خواهد داشت.
۴- نظارت بر آزادی مشروط، شکایت از تعلیق بدون توجه به شرایط و نظارت بر اجرای احکام کیفری بر عهده داستان است.
۵- دادستان در جریان کشف جرم نظارت مستقیم دارد و در پایان این مرحله با صدور قرار جلب به محاکمه متهم را به دادگاه معرفی می‌نماید و یا با صدور قرار موقوفی تعقیب پرونده را مختومه می‌نماید. باید توجه داشت عنوان قرار مجرمیت که امروزه به کار می‌رود اصطلاح صحیحی نیست چرا که تا قبل از صدور حکم قطعی دادگاه نمی‌توان کسی را مجرم شناخت و مطابق قانون اساسی اصل بر برائت است.
۶- دادستان برخی وظایف اداری ازجمله شرکت در برخی جلسات اداری را نیز بر عهده دارد.
باید متذکر شد که دادستان مقام قضایی نیست و نظارت دادستان بر جریان تحقیقات از جهت وظیفه‌ی قوه‌ی قضائیه در امرِ نظارت بر حسن اجرای قوانین است.

آثار  و فواید احیاء دادسرا

۱٫ رعایت حقوق متهم
از اشکالات مهم در دادگاه‌های عام، این بوده است که مقام تحقیق و تعقیب یکی بوده‌اند و این امر باعث می‌شده است که بی‌طرفی قضات در تصمیم‌گیری مخدوش باشد. چرا که از سویی باید نقش نمایندگی عموم جامعه را ایفاء می‌کرده و به دنبال احیاء حقوق عامه بوده باشد. از سویی باید به عنوان نماینده‌ی دستگاه قضایی هم اصل برائت را اجرا می‌کرده است و متهم را بی‌گناه فرض کند. این دو امر معمولاً تأثیرات سوئی بر روند دادرسی داشته است و قاضی را در انتخاب راه‌حل عادلانه دچار خطا خواهد کرد.
پس از احیاء دادسرا دو مقام «تعقیب و تحقیق» و «قضاوت و حکم» از هم جدا شدند. در نتیجه دادستان مسئول حفظ و صیانت از حقوق عامه شد و در جایگاه مدعی العموم قرار گرفت و قاضی توانست با استقلال بیشتری به انشاء رأی بپردازد.

۲٫ رعایت حقوق عامه
یکی از اشتباهاتی که در حذف دادسرا نادیده گرفته شده است، اهمیت و نیز گسترگی حوزه‌ی عمل دادستان بود. این امر را در نبودِ دادسرا، رئیس دادگستری متکفل بوده است. در حالی که مسئولیت‌های گسترده‌ای بر عهده‌ی رئیس دادگستری است که این توسیعِ سِمت، مانعی برای پرداختن به تمام تکالیف محوله خواهد بود.
در نتیجه‌ی این امر یکی از مهمترین وظایف که حفظ حقوق عامه است، نادیده انگاشته می‌شود. ورود در پرونده‌ها و نیز تقاضای تجدیدنظر در احکام و نیز پیگیری پرونده‌ها امری است که نمی‌توانست به درستی توسط روؤسای دادگستری‌ها پیگیری شود.
این در حالی است که با وجود دادسرا، پیگیری تمام مراحل دادرسی، با دقت و تخصص کافی، و نیز با توان و نیروی مناسب‌تری دنبال شده و می‌شود. بازپرسان، دادیاران و دادستان‌ها به دقت مرحله‌ی تحقیق و تعقیب را انجام می‌دهند و با صدور قرارهای مناسب و حضور در جلسات رسیدگی، پرونده را تا صدور حکم پیگیری می‌کنند.

۳٫ رعایت اصل تقسیم کار
مقام تحقیق، یکی از جایگاه‌هایی است که نیاز به توانایی و تخصص‌های خاص و نیز تجربه‌ی کافی دارد. از همین‌رو بازپرسی در بسیاری از کشورهای دنیا به عنوان یک رشته‌ی مجزا (Discipline) مورد توجه و تحصیل و تدریس است.
تعقیب متهمان نیز از یک جهت با حقوق متهم سر و کار دارد و از سوی دیگر با کشف واقع و جلوگیری از فرار مرتکبین جرائم و از بین رفتن ادله‌ی اثبات جرم مربوط است. این پیچیدگی باعث شده است که برای این امر نیز نیاز به افرادی داشته باشد که تخصص لازم برای صدور قرار و کیفرخواست های لازم پیش از صدور حکم را دارا باشند. این امر به تفکیکی علمی میان حقوق و کشف جرم و تعقیب مجرمان بدل شده است که د دوران نبود دادسرا این امر بر عهده‌ی نیروهای انتظامی بوده است که صلاحیتی در این باره نداشته‌اند.

سایر آثار این تحول را می توان چنین برشمرد:

۴٫ نظم‌یافتن محاکم
۵٫ اطاله
۶٫ بی‌نظمی در رسیدگی
۷٫ اتقان آراء
۸٫ تنزل جایگاه جلسات رسیدگی به سبب تنزل مباحث مطروحه
۹٫ کاهش آسیب‌های روحی برای مراجعین و دادرسان به دلیل مواجه نشدن با مجرمین خطرناک در دادگاه‌های مدنی و خانواده و نیز حفظ تخصص و رفتار مشابه و مناسب برای مراجعه‌کنندگان به دادگاه‌ها
۱۰٫ کاهش بار پرونده‌های مطروحه در دادگاه‌ها
۱۱٫ حفظ شأن قاضی
۱۲٫ عدم هماهنگی میان قانون و فرهنگ مردم به دلیل آشنایی مردم با سیستم قبلی
۱۳. استفاده از نیروهای مجرب برای هر فعالیت
۱۴. جایگزینی بازپرس، دادیار و دادستان با قاضی و ضابطان قضایی و سربازان و درجه داران انتظامی
۱۵. از میان رفتن ذخیره‌ی قضایی به دلیل عدم هماهنگی میان دکترین و ساختار قضائی

محمدصالح مفتاح

ورود اصطلاحات و شیوه های تجربی به عرصه‌ی حقوق و قضا، در سیاست‌های دهه‌های اخیر در علوم جنایی بروز و ظهور جدی دارد. یکی از این موارد، پیشگیری از جرم است که مفهومی وارداتی از پزشکی است. بهداشت قضایی نیز از آن شیوه‌هایی است که علوم تجربی بر علوم انسانی تحمیل کرده‌اند. بر این اساس، توجه به ریشه‌ها و مبانی دعاوی مطروحه در دستگاه قضا، به جای صدور احکام مجازات و تعیین شیوه‌ی فصل خصومت در اولویت قرار می‌گیرد.

بالا میزان ورودی پرونده‌ها به محاکم را می‌توان با شیوه‌های غیرقضایی اصلاح کرد. اگرچه ایجاد نهادهایی چون شورای حل اختلاف می‌تواند در این مسیر کارگشا باشد، اما نقش وکلا را نباید در این فرآیند نادیده انگاشت.

عدم حضور وکیل در دعاوی از جهات مختلف موجب افزایش حجم پرونده‌های مطروحه در دادگاه‌ها و محاکم می‌گردد. از یک سو عدم حضور وکیل و مشاور حقوقی سبب می‌شود، پرونده‌ها به شکل صحیح و قانونی مطرح نگردد و اصحاب دعوی به دلیل عدم آگاهی از قوانین، مجبور شوند برای رسیدن به حقوق خود چندین بار طرح دعوی نمایند. از سوی دیگر نقش وکلا در صلح و سازش اصحاب دعوی می‌تواند بسیاری از پرونده‌ها را قبل از طرح در محاکم به صلح و سازش منتهی سازد. و نهایتاً اینکه ریشه بسیاری از اختلافات حقوقی که پرونده‌های سنگینی را بر دستگاه قضایی تحمیل می‌نماید، عدم مشورت مردم در هنگام تنظیم قراردادها با وکلا و مشاورین حقوقی است.

به موجب ماده ۳۱ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ اولاً تکلیف سازش بین طرفین تا پایان رسیدگی به دعوا بر دوش وکیل است، لذا نه تنها قبل از طرح دعوا و بلکه در جریان رسیدگی دادگاه نیز، وکیل بایستی سعی کند بین طرفین سازش دهد. ثانیاً اینکه وکیل موظف است نتیجه اقدامات خود را در مورد سازش دادن طرفین ضمن دادخواست بنویسد و به دادگاه گزارش دهد یا ضمن مدافعات خود توضیح دهدکه در آن مورد چه کرده است. ضمانت اجرای تخلف از این وظیفه قانونی هم محکومیت انتظامی است. اما متأسفانه بسیاری از محاکم و وکلا انجام این تکلیف را چندان جدی نمی‌گیرند و وکلا در دادخواست خود در یک عبارت کوتاه و کلیشه‌ای می‌نویسند «علیرغم مراجعات مکرر، خوانده همچنان مستنکف و ممتنع است.» و محاکم هم آن قدر گرفتار حجم دعاوی هستند که فرصت رسیدگی به چنین اموری را ندارند.

ولی اگر وکلای دادگستری در خصوص این وظیفه قانونی خود، تلاش‌های لازم را مبذول دارند، حجم عمده‌ای از دعاوی، به ویژه دعاوی که به نتیجه نمی‌رسد، و یا اصحاب دعوی به دلایلی با هم به توافق می‌رسند، کاهش می‌یابد. رعایت این وظیفه چنان مورد توجه قانونگذار بوده است که در ماده ۳۴ همان قانون برای تحقق اهداف ماده ۳۱، ترتیبات و تدابیر خاصی، از قبیل ضرورت تشویق و تقدیر مادی و معنوی وکلایی که برای ختم دعاوی به سازش مساعی فوق العاده ابراز دارند، را پیش‌بینی نموده است. تقویت این وظیفه‌ی وکلا، می‌تواند به تحقق سیاست‌های مهم نظام قضائی ما در «قضازدایی» و «بهداشت قضایی» یاری رساند.

 مقدمه
یکی از ابعاد توسعه و اصلاحات قضایی در کشور ما، توجه به مفهوم «حقوق شهروندی» است. تولد این مفهوم در حقوق رم سال‌ها گذشته است و تاکنون تحولات بسیار یافته است. در حقوق امروزین، فرانسه احیاکننده‌ی این حقوق بوده است با انتشار اعلامیه «حقوق بشر و شهروندی» در سال ۱۷۸۹ آن را دوباره زنده کرد. اما در حقوق ما (لااقل با این عنوان) سابقه‌ی چندانی ندارد.
تنها دکتر قاضی در کتاب «بایسته‌های حقوق اساسی» اشاره‌ای به این مفهوم دارد و شهروند را «انسان‌های ساکن و مقیم در یک کشور، اعم از اتباع و بیگانگان که در سرزمین یک دولت-کشور و تحت حاکمیت آن هستند» تعریف می‌کند.
حقوق شهروندی در کشورهای اروپایی و آمریکایی زیر مجموعه‌ی علوم سیاسی (Political science) قرار می‌گیرد و بیشتر ناظر به حقوق مشارکت شهروندان در اداره‌ی امورکشور است و ابعاد متفاوت آن را د بر می‌گیرد و از این رو به حقوق سیاسی و حقوق عمومی (به معنای اخص) نزدیک می‌شود.
اما این معانی حقوق شهروندی را از حقوق بشر چندان جدا نمی‌کند و البته این دو مفهوم چندان مشابهت دارند که اشتراکات‌شان، تمایز را مشکل می‌کند. برای تفکیک این دو، چند محور را می‌توان ذکر کرد: (اما باز تعارف متعارض، جای بحث را باقی می‌گذارد.)
۱٫ گیرنده یا دارنده‌ی آن: دارنده‌ی حقوق بشر، موجودی است که با عضویتش در جامعه‌ی انسانی به عنوان جهان‌وند از آن منتفع خواهد بود؛ در حالی که دارنده‌ی حقوق شهروندی، شهروند (به تعریفی که ذکر شد) است.
۲٫ مخاطب آن: حقوق بشر، هر انسان، نهاد و اجتماع انسانی را مخاطب خود قرار می‌دهد و توصیه و فرمان می‌دهد. در حالی که حقوق شهروندی، اجتماع با افراد خاصی را در محدوده‌ی یک دولت-کشور خطاب می‌کند.
۳٫ موضوع آن: مفاهیم حقوق بشر عموماً ما بعدالطبیعه هستند و از این رو کلی و دارای ابهام‌های اساسی‌اند. اما حقوق شهروندی، از آن رو که مستقیماً با مردم و اجرا مواجه‌اند دارای ابهام نیستند و بر اساس همان مبانی حقوقی ایجاد می‌شوند.
دیدگاه دیگر بر عدم تنافر میان حقوق بشر و شهروندی است. در این نظر، تفاوت ماهوی میان این دو نیست و به نظر می‌رسد که این دیدگاه در قوانین موضوعه‌ی ایران نیز جاری شده است.
برخی اساتید دیگر به این نظر اعتقاد دارند که هرچند تنافر کلی میان حقوق بشر و شهروندی وجود ندارد، اما در بسیاری از کشورها، مورادی از حقوق را ذیل عنوان حقوق شهروندی قرار می‌دهند که صبغه‌ی قضایی دارند. از این رو اصول ۳۲، ۳۳، ۳۵، ۳۷، ۳۸ و ۳۹ تنها اصولی از قانون اساسی هستند که به موضوع حقوق شهروندی پرداخته‌اند.
اما در سال‌های اخیر معنای این حقوق چنان تأکید شده است که حقوق شهروندی به یکی از اولویت‌های نظام قضایی، سیاسی و اداری تبدیل شده است. ماده‌ی ۱۴۰ «قانون برنامه‌ی چهارم توسعه» به طور همزمان قوه‌ی قضائیه را مسئول تهیه‌ی «لایحه‌ی حفظ و ارتقای حقوق شهروندی و حمایت از حریم خصوصی افراد» کرده است. این توجهات با تصویب ماده واحده‌ی «حقوق شهروندی در قانون احترام به آزادی‌های مشروع و حفظ حقوق شهروندی» تشدید شد و با تأکیدات ریاست محترم قوه‌ی قضائیه بر حفظ این حقوق به اوج رسید.
 
تاریخ حقوق شهروندی 

الف: در غرب
 یونان و رم باستان
اصول حقوق بشر و شهروندی تا قرن هجدهم میلادی، به صورت مکتوب، مدون و جامع نبوده است. حقوق باستان، به شدت فلسفی بوده است. از همین رو ارسطو بنیان‌گذار و نظریه‌پرداز حقوق مردمان سرزمین یونان است. در یونان و رم باستان، شهروندان در مقابل بیگانگان و بردگان قرار می‌گرفته است. شهروندان افراد آزاد آن سرزمین بوده‌اند که از حقوق کامل برخوردار بوده‌اند.
ارسطو برای توجیه برده‌داری به طبیعت و نتیجه‌ی طبیعی اعمال و رفتارها اشاره می‌کند و آن را نتیجه‌ی طبیعی اسارت در جنگ می‌گوید. وی می‌گوید همان‌گونه که ارث بدون وصیت به واسطه‌ی نسب به وارث می‌رسد، بردگی نیز از والدین به فرزند انتقال خواهد یافت. امر دیگری که در اندیشه‌ی حاکم بر یونان از افکار ارسطو اجرا می‌شده است، تناسب کیفر و مجازات است. آنها «کیفر متقارن» را نیز ملهم از طبیعت می‌دانستند.
اما از سوی دیگر افکار یونانی‌ها (یا بهتر است بگوئیم آتنی‌ها) با مفهوم آزادی در برابر قانون بیگانه بود. افکار آنها به شدت اشرافی‌زده و طبقاتی بود و برابری در آن معنایی نداشت.
 
قرون وسطی
در این دوران، همراهی روحانیون مسیحی با حکام ظالم و فئودال‌ها، بدترین حق‌کشی‌ها رخ داد. دادگاه‌های انگیزاسیون و نظام قضائی اتهامی، شکنجه و انواع حق‌کشی‌های غیرانسانی، کرامت انسانی را لگدمال می‌کردند.
در این نظام قضایی، اصل کرامت انسانی و نیز بیگناهی او فراموش شده بود و کسی نمی‌توانست با تمسک به تفسیر مضیق از اعمال مجرمانه، تبری خود را از گناه اثبات کند.
همچنین مجازات‌های غیر انسانی و شکنجه‌های ترذیلی در نظام قضایی اتهامی انگیزاسیون به وفور دیده می‌شد و به عنوان یک امر معمول تلقی شده بود.
 
پس از رنسانس
نقطه‌ی عطف در تحول مفهوم حقوق شهروندی و تبویب آن را باید در تحولات اروپا پس از قرون وسطی جستجو کرد. عدم رعایت حقوق بشر و اصول اولیه‌ی انسانی در آن دوران، باعث شد تا اروپائیان به فکر نگارش و اعلام آن بیافتند. اعلامیه‌ی «حقوق بشر و شهروندی» فرانسه در سال ۱۷۸۹ از اولین اسنادی است که در آن این موضوع توجه قرار گرفته است.
پس از آن کشورهای دیگر نیز قوانینی را برای حفظ حقوق شهروندان آن سرزمین‌ها وضع کردند. در این دوره با تغییرات در جوامع و گسترش حدود طبقات متوسط جامعه که خواهان حقوقی متناسب بودند، زمینه‌ی تدوین حقوق متضمن منافع اکثریت جامعه فراهم شد. انقلاب فرانسه، صنعتی شدن و نیز استقلال آمریکا این روند تدوین را سرعت بخشید و به جوامع دیگر نیز بسط داد. پذیرش حقوق ذاتی انسان و آزادی همه‌ی انسان‌ها از بدو تولد، از آثار این دوره است.
نسل دوم این حمایت‌ها، روند جهانی شدن حقوق بشر است. این دوره، با حمایت از اقلیت‌ها و گروه‌های خاص و نیز حمایت‌های کاپیتولاسیونی در کشورهای ناقض حقوق بشر شروع شد و کم‌کم به تدوین برخی اسناد بین‌المللی درباره‌ی برخی اقشار (همچون کارگران) و برخی اقلیت‌های دینی و ملی انجامید. اما در نسل سوم این حمایت‌ها تأکید بر جامعیت اسناد بین‌المللی در حمایت از حقوق بشر و شهروندی است که در آن اعلامیه‌ها، اسناد و معاهداتی امضا شد و ملل و دول آن را تصویب کردند.
به طور کلی سه دیدگاه اساسی درباره‌ی مفاهیم حقوق بشر و شهروندی وجود دارد: دیدگاه نخست که مربوط به هانتینگتون منسوب است، بر این نظر است که نگاه عمومی یک کشور بر کل کشورها غالب شود. از این منظر، الگوی آمریکایی حقوق بشر باید بر همه‌ی کشورها حاکم گردد.
دیدگاه دیگر را مدرنیست‌ها دارند. آنها بر این عقیده‌اند که اصول حقوق شهروندی جهان‌شمول است و نمی‌توان از حقوق بشر مربوط به یک کشور یا جامعه سخن گفت. در مقابل این دیدگاه نیز پست‌مدرن‌ها با تأکید بر مسائل منطقه‌ای و ویژگی‌های فرهنگی هر اجتماع، برای هرکس و هرجامعه‌ای نسخه‌ی خاص خود می‌پیچند.
 
ب: در ایران
ایران باستان را پایه‌گذار حقوق شهروندی در جهان دانسته‌اند. منشور صادر شده از سوی کوروش، پادشاه هخامنشی، بسیاری مبانی و مبادی اولیه‌ی حقوق بشر و شهروندی را مورد تأکید قرار داده است. منع برده‌داری و به‌اسارت گرفتن آزادگان، رعایت حقوق کارگران و شرایط مناسب کار، منع نسل‌کشی (در حمله به بابل)، تساوی افراد در برابر قانون و … در اسناد به دست آمده از تخت جمشید قابل مشاهده است.
اما در تاریخ معاصر‌ ایران چندان نمی‌توان جایی برای حقوق شهروندی پیدا کرد. نظام شاهنشاهی و پادشاهی حاکم بر ایران چندان توجهی به آراء و حقوق مردم نمی‌نموده است. یکی از اهداف انقلاب اسلامی ایران نیز توجه به همین نقض حقوق مردم در ایران اتفاق افتاده است.
در ادبیات فارسی نیز چندان نمی‌توان ریشه‌های حقوق انسان را جز در ادبیاتی پراکنده و نامدوّن نظیر «بنی آدم اعضای یکدیگرند…» یافت. و چون ضمانت اجراهای چندانی نداشته است، به صورت اندرزهای اخلاقی و حکمت مانده است.
یکی از مشهورترین اسناد مربوط به حقوق شهروندی در دوران معاصر، فرمانی است که در زمان ناصرالدین شاه و توسط امیرکبیر اعلام شده است که در آن به رعایت حقوق مردم توسط حاکمان و نمایندگان آنها تأکید شده است.
«در این وقت از قرار شکایاتی که مقرون سمع همایونی افتاد، حکام ولایات مکرر بندگان خدا راخواه به جهت اقرار تقصیری که متهم می‌شوند و خواه محض ابراز جایی که اموالشان پنهان بوده به شکنجه می‌گذارده‌اند. چنین حرکتی منافی مروت و احکام شرع و خ

چیز جدیدی نیست!

امسال قوه‌ی قضائیه شعار بهداشت قضائی را برای هفته‌ی قوه‌ی قضائیه برگزیده است و ریاست این قوه نیز این موضوع را به عنوان یکی از مهمترین آفات نظام قضایی مطرح کرده است. اما این در حالی است که این اصطلاح برای اولین بار است که در ادبیات حقوقی ما وارد می‌شود و معنای محصلی نیز از آن به ذهن نمی‌آید. این موضوع را با دکتر میرمحمدصادقی، استاد دانشگاه شهید بهشتی در میان گذاشتم.

آقای دکتر؛ به نظر شما معنای بهداشت قضایی چیست؟ اصلاً ما در بحث قضایی ضرورتی دارد که به چنین موضوعی توجه کنیم؟
این بحث جدیدی نیست. به طور کلی برمی‌گردد به موضوع پیشگیری که بهتر از درمان است که از قدیم هم بوده است: «درهمٌ بغابه، خیر من قنطارٍ علاج» یعنی یک درهم که برای پیشگیری صرف شود، بهتر از میلیون است که برای درمان هزینه شود.
این مسأله اصلش درست است که ما بیائیم با مبانی اختلاف -که باعث تشکیل پرونده‌های قضایی می‌شود- مبارزه کنیم و با آن مقابله بکنیم. نه اینکه بعد بیائیم و ببینیم که چگونه معضل اطاله‌ی دادرسی را حل کنیم.
این مبانی اختلاف، چیست؟ بعضی‌هایش مربوط به خودِ دستگاه قضایی است و بعضی بیرون دستگاه قضایی. یکی از مثال‌های معمول در این باره معامله‌ی اموال غیرمنقول با سند غیر رسمی است. همان مبایعه‌نامه‌هایی که در دفاتر املاک تنظیم می‌شود و مبنای اختلاف و پرونده می‌شود. ما بیائیم و فکر کنیم که چگونه معاملاغ غیرمنقول، مثل همه‌ی کشورهای خارجی، با مداخله‌ی وکیل حل و فصل شود. یا اصولاً تنظیم ابن‌گونه قراردادها با مداخله‌ی وکیل انجام شود یا در دفاتر اسناد رسمی انجام شود. یا مثال دیگر، باید در مشکلات خانوادگی، مبنای مشکلات چیست؟ مبانی اختلاف چیست و چگونه می‌توان آنها را حل یا کم کرد.
اصلِ موضوعِ بهداشت قضایی موضوع جدیدی نیست. حرفی است که از قدیم هم بوده است. اما بحث اصلی این است که چه باید کرد که این بحث عملی بشود.

چه عواملی باعث می‌شود که حجم پرونده‌ها در دستگاه قضایی ما چنین زیاد باشد؟ با توجه به اینکه حدود ۷ میلیون پرونده در سال در دستگاه قضاییِ ما بررسی می‌شود.
دلایل‌ش خیلی متعدد است و خود مصاحبه‌ی مستقلی را می‌طلبد. و بسته به نوع اختلافات متفاوت است. اختلافاتِ ملکی، خانوادگی، کارگری و …، هرکدام دلایل متفاوتی دارند. در بخش قبل درباره‌ی مبایعه‌نامه‌های غیررسمی است، که اشاره شد. عامل دیگر رایانه‌ای نبودن ثبت است که باعث می‌شود که یک نفر، مالی را به چند نفر بفروشد.
بخش دیگری از اشکالات هم برمی‌گردد به داخل دستگاه قضایی. در حال حاضر چنین است که فرد هرچقدر هم که محق باشد، مطمئن نیست که وقتی وارد دستگاه قضایی می‌شود، از آن محق بیرون بیاید. و برعکس، هرچقدر هم که ادعایش ناحق باشد، مطمئن نیست که رأی علیه‌ش صادر شود. بالاخره «سنگ مفت، گنجشک مفت» می‌گوید حق داریم، ولی فرد را به دادگاه می‌کشاند و اذیت می‌کند. به عناوین مختلف، پرونده‌های مختومه ممکن است مفتوح شود و به جریان بیافتد.
فرد می داند که طرفِ مقابل تحت فشارهای زیاد از رفت و آمدهای، بالاخره چیزی بدهد. به همین دلیل او هم پرونده و امر قضایی را رها نمی‌کند. و از طرف هم هر رأیی هم که صادر شد، یک خلاف شرعی، خلاف بیّن قانونی، چیزی روی‌ش می‌زنند و مجدداً پرونده را به جریان می‌اندازند.
این مسأله که ورود به دستگاه قضایی هزینه‌ای ندارد و در خیلی موارد فرد مطمئن نیست که اگر محق است، حتماً رأی به نفع‌ش صادر می‌شود و اگر محق نیست رأی به نفع‌ش داده نمی‌شود، باعث شده است که دعاوی بی‌مبنا زیاد شود و این دعاوی به عناوین مختلف بارها مطرح شود و به جریان بیفتد که این خود باعث افزایش جچم پرونده‌ها شده است.
به نظر من به‌جای اینکه دستگاه قضایی وقت‌ش را بگذارد روی قانون مجازات اسلامی، قانون تعزیرات، قانون مدنی، قانون تجارت و سایر قوانینی که می‌بینیم در دستگاه مطرح است، باید در این زمینه‌ها قانون‌هایی پیشنهاد دهد. که ما چه کنیم که مبانی اختلاف کم شود؛ معاملات چگونه انجام شوند؛ سندهای ازدواج چگونه تنظیم شوند؛ این‌هاست که دستگاه قضایی به آنها نیاز دارد. به نظر من این وظیفه‌ی دستگاه قضایی نیست که قانون تعزیرات را بنویسد یا قانون مجازات اسلامی را اصلاح کند. بعضاً مجلس یا دولت باید این‌ها را تدوین کنند. این‌ها لوایج قانونی است بیش از آنکه لوایح قضایی باشد.

نبود بهداشت قضایی چه آسیب‌هایی را به دنبال دارد؟
نتیجه‌اش این می‌شود که آنچنان حجم پرونده‌ها زیاد می‌شود که قضاتْ زیر حجم پرونده‌ها نمی‌توانند به موقع تصمیم بگیرند. خسته می‌شوند. فرسوده می‌شوند. به تبع آن، برخوردهای بد با مردم انجام می‌دهند و در نتیجه نارضایتی ای که مردم از دستگاه قضایی پیدا می‌کنند و حق به حق‌دار نمی‌رسد. مردم اطمینان ندارند که اگر به دستگاه قضایی مراجعه کنند بتوانند به نتیجه برسند.
بنده خود بارها شاهد بوده‌ام که کسی که کاملاً هم محق است، اما سعی می‌کند آشنایی را هم پیدا کند که به نحوی توصیه به قاضی کند که پرونده‌شان را خوب بخوانند. درست بخوانند. واقعاً درخواست فرد همین است! حتی نمی‌گوید که رأی هم به نفعش صادر شود. فقط پرونده به درستی خوانده شود و منصفانه رأی صادر شود.
نتیجه‌اش بی‌اعتمادی مردم به دستگاه قضایی است که نتیجه‌اش خیلی خطرناک است. در کشورهای دیگر، مردم به هرچه که بی‌اعتماد شوند، به دستگاه قضایی مطمئن‌اند. بی‌اعتمادی بزرگترین خطر و ضرری است که می‌تواند ایجاد شود.

در حوزه‌ی جرائم و مجازات‌ها، چگونه می‌توان از تشکیل پرونده‌های قضایی جلوگیری کرد؟
در حوزه‌ی جرائم، باید جرائم به درستی تعریف شود. مثلاً ماده ۴۹۸ قانون مجازات اسلامی، مربوط به تشکیل جمعیت به قصد برهم‌زدن کشور است. در مورد یکی از متهمانِ شرکت‌کننده در کنفرانس برلین، اتهام این بود: تشکیل جمعیتِ کنفرانس برلین! فرد رفته بود در کنفرانس شرکت کرده بود. قاضی برای اینکه این را با ماده‌ی ۴۹۸ تطبیق دهد، گفته بود که کنفرانس برلین خودش یکی جمعیت است. اگر قانون صریح و روشن باشد، طبعاً جلوی اختلاف را می‌گیرد.
یا در قضیه‌ی معروف آقاجری، که ماده‌ی ۵۱۳ قانون مجازات اسلامی، راجع به اهانت به مقدسات، می‌گوید: اگر «سابّ النبی» بود، اعدام می‌شود. ماده نگفته است که ساب النبی چیست و حدود و ثغورش را تعیین نکرده بود. طبعاً این مسأله باعث اختلاف می‌شود. باعث می‌شود که در پرونده‌ها آراء مختلف در آن دیده شود.
در حوزه‌ی جرائم به نظر من، نکته‌ی مهم عبارت است از دقیق و روشن نوشتن جرائم و ارائه‌ی تعریف منقّح و بی‌اشکال دادن از آنها.

در مرحله‌ی تقنین یا قضاء چه راه‌کارهای دیگری را می‌توان پیگیری و اجرا کرد؟
راهکار مهم، پیشگیری از وقوع جرم است که راه‌کار بسیار مؤثری است. که چگونه خانواده‌ها و دستگاه‌ها از وقوع جرم جلوگیری کنند.
بحث دیگر این است که جرائمی که اتفاق می‌افتد، زود رسیدگی شود و طرفع سریع به مجازات برسد که این خود از راهکارهای پیشگیری از وقوع جرم است. اینکه نیروی انتظامی سریع به مجرم دسترسی یابد و دستگاه قضایی به سرعت با رعایت موازین قانونی به جرم رسیدگی کند و حکم صادر کند. این خود می‌تواند در پیشگیری کیفری از وقوع جرم مؤثر باشد.

محمدصالح مفتاح

مقدمه:
رسیدگی حقوقی به اختلافات بین‌المللی، از مهمترین و قاطع‌ترین طرق حل مسالمت آمیز اختلافات است. از یک سو، تشکیل نهادی که بتواند این وظیفه‌ی مهم را بر عهده بگیرد، یکی از دغدغه‌های اساسی کشورها بوده است. از سوی دیگر کشورها دخالت در امور داخلی و تصمیمات بین‌المللی خود را نمی‌پذیرفته‌اند. اما گسترش حقوق بین‌الملل عمومی و سازمان‌های بین‌المللی -به‌خصوص سازمان ملل متحد- زمینه را برای ایجاد نهاد قضایی بین‌المللی که بتواند رافع اختلافات و درگیری‌های باشد، فراهم کرده است.

دیوان دادگستری بین‌المللی  به عنوان رکن قضایی سازمان ملل متحد، مهمترین مرجع حل و فصل اختلافات بین‌المللی است. چرا که از یک سو با گسترش اعضای سازمان صلاحیت دیوان نیز به تبع پذیرفته شده است و ارجاع دعاوی برای دادرسی و نیز احقاق حق، ممکن خواهد شد. همچنین با گسترش سازمان‌های تابعه‌ی سازمان ملل متحد، حوزه‌ی نظریات مشورتی این دیوان برای سازمان‌ها گسترده خواهد شد. (گاهی این دیوان را دیوان لاهه نیز می‌گویند، چرا که مقر آن در شهر لاهه است.)
این گسترش حدود صلاحیت‌ها  و اختیارات، از سویی به کاهش نزاع‌ها و خشونت‌ها در سطح بین‌المللی کمک خواهد کرد و از سوی دیگر به توسعه‌ی حقوق بین‌الملل عمومی خواهد انجامید. بر همین اساس بررسی حدود اختیارات و صلاحیت‌های این نهاد قضاییِ بسیار مهم و اثرگذار، لازم و ضروری است.
وجود قواعد و قوانین مشخص برای رفع اختلاف و نیز آئین دادرسی، یکی از مهمترین ویژگی‌های دادرسی در دیوان است که آن را از روش‌های دیگری همچون داوری  تمیز می‌دهد.

حدود صلاحیت دیوان

الف: حدود صلاحیت دعوا از نظر موضوع دعوا
از آن جهت که دیوان بین‌المللی یک نهاد حقوقی است، تنها به اختلافاتی رسیدگی می‌کند که ابعاد حقوقی دارد. اختلاف حقوقی در لسان حقوق بین‌الملل به اختلافی اطلاق می‌شود که مربوط به حق موجود و یا مسائل مربوط به تفسیر و اجرای آن باشد.
اساسنامه‌ی دیوان بین‌المللی دادگستری نیز در ماده‌ی ۳۶ با بیان این موضوع امور زیر را در صلاحیت خود می‌داند:
الف- تفسر یک عهدنامه؛
ب- هر مساله که موضوع حقوقی بین‌المللی باشد؛
ج- حقیقت هر امری که در صورت ثبوت، نقض یک تعهد بین‌المللی محسوب می‌گردد؛
د- نوع  و میزان غرامتی که باید برای نقض یک تعهد بین‌المللی داده شود؛
 
ب: حدود صلاحیت دیوان از نظر طرفین دعوا
در مقابل اختلافات حقوقی، اختلافات سیاسی است که ناشی از تعارض منافع دول یا تغییر قواعد حقوقی موجود باشد. به عبارت دیگر وقتی اختلافی بین دو دولت ایجاد می‌شود اگر ادعای آنها مبتنی بر قواعد حقوقی باشد، جنبه‌ی حقوقی دارد و اگر دعاوی طرفین یا لااقل یکی از آنها منطبق بر موازین حقوقی و قواعد بین‌المللی نباشد، اختلاف سیاسی است.  در این‌گونه موارد راه‌کارهای متفاوتی برای رفع اختلاف وجود دارد که از این میان مساعی جمیله، مذاکره، سازش و … را می‌توان نام برد.

 
ج: صلاحیت دیوان با توجه به طرفین دعوی
مراجعین به دیوان دوگونه‌اند و نوع تصمیم متخذه در هریک از موارد متناسب با این دو نوع رسیدگی خواهد بود.

یک. صلاحیت مشورتی
دیوان بر اساس آنچه در ماده ی ۹۶ منشور ملل متحد آمده است، می‌توانند در مورد کلیه‌ی مسائل حقوقی نظر مشورتی  بدهد. «دیوان» ابتدا به ساکن نظر مشورتی نمی‌دهد، بلکه چنین نظری باید از وی خواسته شود. «شورای امنیت» و «مجمع عمومی» می‌توانند خواستار نظر مشورتی «دیوان» شوند. همچنین دیگر ارکان «سازمان ملل متحد» و نهادهای تخصصی، در صورت تصویب «مجمع عمومی» می‌توانند از دیوان تقاضای نظر مشورتی نمایند.
ماده‌ی ۹۶ منشور بیان می‌کند:
«۱- مجمع عمومی یا شورای امنیت می‌تواند درباره‌ی هر مسأله‌ی حقوقی از دیوان بین المللی دادگستری درخواست نظر مشورتی نماید.
۲- سایر ارکان ملل متحد و مؤسسات تخصصی که ممکن است احیاناً چنین اجازه‌ای از مجمع عمومی تحصیل کرده باشند نیز می‌توانند نظر مشورتی دادگاه را در مورد مسائل حقوقی مطروحه در حدود فعالیت‌هایشان بخواهند.»

دو. صلاحیت ترافعی
یکی از صلاحیت‌های دیوان قضایی یا ترافعی است. دیوان در این‌گونه دادرسی‌ها، برای رفع اختلاف، اقدام به صدور «حکم»  می‌کند. این تصمیم برای طرفین لازم الاتباع است. این صلاحیت تنها نسبت به دولت‌ها وجود دارد. یعنی تنها دولت‌ها هستند که می‌توانند طرف دعوی در دیوان واقع شوند. این امر به صراحت در اساسنامه‌ی دیوان بین المللی دادگستری آمده است.
از سوی دیگر پذیرش اصل مندرج در بند یک ماده‌ی ۳۴ اساسنامه‌ی دیوان، به این معنی نیست که اختلافات ارجاعی به دیوان، هرگز مربوط به افراد نمی‌شود، بلکه آنان نیز می‌توانند با توسل به اصل حمایت دیپلماتیک، از کشورهای خود بخواهند که به نفع آنان تقاضای رسیدگی نمایند.
امکان رسیدگی به دعاوی در دیوان برای همه‌ی دولت‌ها به یکسان وجود ندارد. اصولاً باب دیوان تنها برای دولت‌هایی مفتوح است که عضو اساسنامه‌اش باشند. در مرحله‌ی اول، دولت‌هایی که عضو ملل متحدند عضو دیوان نیز محسوب می‌شوند. زیرا اساسنامه پیوست لایتجزای منشور ملل متحد است و پذیرش منشور، پذیرش اساسنامه را نیز به تبعِ خود دارد.
اما عضویت در دیوان نیز برای پذیرش صلاحیت آن در دعوی کفایت نمی‌کند. در حقوق بین‎الملل اصل غیر قابل انکاری وجود دارد که به موجب آن هیچ دولتی ملزم به احاله‌ی اختلاف خویش با دولت دیگر به یک مرجع حل و فصل اختلاف (‌داوری یا قضایی)‌ نمی‎باشد. به‌عبارت دیگر بدون توافق و رضایت یک دولت نمی‎توان اختلاف موجود بین آن دولت و دولت دیگر را به یک نهاد یا مرجع قضایی یا داوری جهت تصمیم‌گیری ارائه کرد و رضایت اصحاب دعوی، پیش‌شرطِ اظهارنظر قضایی نسبت به ماهیت دعوی است. پیشینه‌ی این اصل به دوران اولیه تاریخ حقوق بین‎الملل باز می‎گردد و محصول مستقیم اصل حاکمیت دولت‌هاست. این اصل در اساسنامه‌ی دیوان نیز تصریح شده است و مکرراً‎ در رویه دیوان مورد تأیید قرار گرفته است.  به‌طور مثال دیوان در قضیه نشست ایران و انگلیس در این خصوص بیان داشت:

 «قواعد کلی مندرج در ماده‌ی ۳۶ اساسنامه …. مبتنی بر این اصل هستند که صلاحیت دیوان جهت رسیدگی و تصمیم‌گیری نسبت به یک قضیه در ماهیت دعوی منوط به اراده اصحاب دعوی است. مادام اینکه اصحاب دعوی طبق ماده ۳۶ به دیوان صلاحیت اعطاء نبخشیده‎اند،‌ دیوان فاقد چنین صلاحیتی خواهد بود.»
این توافق طرفین در ارجاع اختلاف به دیوان است که صلاحیت دیوان را در رسیدگی به آن اختلاف تعیین می‌کند.  زیرا اعمال حق دادرسی و قضاوت در امور بین‌الملل جز بر مبنای میل و اراده دولت‌ها میسر نیست و توافق دولت‌ها شرط اصلی و قبلی اجرای روش قضاوت در حل و فصل اختلافات آنهاست.
در سطح ترافعی، صلاحیت «دیوان» همانند صلاحیت «دیوان دائمی» اختیاری است و «دیوان» فقط بر اساس توافق اصحاب دعوی می‌تواند به اختلافی رسیدگی کند.
موارد صلاحیت دیوان به رسیدگی را در سه گفتار بررسی خواهیم کرد. گفتار اول به روش‌های پذیرش صلاحیت برای دولت‌های عضو ملل متحد خواهیم پرداخت و در گفتار دوم، پذیرش صلاحیت دیوان را برای کشورهای غیر عضو بررسی خواهیم کرد و شرایط و لوازم آن را ذکر خواهیم کرد. در گفتار سوم نیز به بررسی ماده‌ی ۳۶ اساسنامه‌ی دیوان و موضوع صلاحیت اجباری دیوان خواهیم پرداخت.

 
گفتار اول: روش‌های اعلام صلاحیت برای دولت‌های عضو
مبحث اول: پذیرش صلاحیت پیش از بروز اختلاف (صلاحیت اجباری)
اصل در صلاحیت بر این است که برای حل و فصل اختلافات، نیاز به رضایت دولت‌های طرف دعوی وجود دارد. اما ضرورت این اعلام رضایت، ناظر به اختلافِ به‌وجود آمده نیست. بلکه تعهد به تبعیت از رسیدگی و قضاوت دیوان ناظر به اختلافات احتمالی است، که حدود این صلاحیت پیش از ورود اختلاف، تحدید و تعریف شده است.
رسیدگی دیوان اجباری است، زیرا توافق اطراف دعوی، پیشاپیش در یک سند حقوقی اجبارآمیز  درج شده است. این تکلیف، حسب مورد یا ناشی از اعلام رضایت کنوانسیونی -متقابل- است و یا منبعث از تلاقی دو رضایت یک‌جانبه.

 
بخش یک: اعلامیه‌ی پذیرش صلاحیت اجباری دیوان
در سال ۱۹۲۰ کارگروه حقوقدانانی که مأمور عرضه‌ی پیش‌نویس طرح اساسنامه‌ی دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی C.P.J.I بودند، پیشنهاد کردند که رسیدگی دیوان برای کلیه‌ی اختلافات، اجباری باشد. مخالفت قدرت‌های بزرگ (فرانسه، ایتالیا، انگلیس) مانع پذیرش این پیشنهاد شد. در ۱۹۴۵، به هنگام برگزاری کنفرانس سان‌فرانسیسکو ، بار دیگر در این خصوص تلاش شد. اما با مخالفت ایالات متحده و اتحاد جماهیر شوروی روبرو شد.  از این‌رو راه‌کارهایی برای گسترش صلاحیت اجباری دیوان مطرح شد.
بر اساس بند ۲ ماده‌ی ۳۶ اساسنامه‌ی دیوان، دولت‌های عضو می‌توانند با صدور اعلامیه، صلاحیت دیوان را در حل و فصل اختلافات حقوقی و قضایی بپذیرند.
«دولت‌های امضاءکننده‌ی این اساسنامه می‌توانند در هر موقع اعلام دارند که قضاوت اجباری دیوان بین‌المللی دادگستری را نسبت به تمام اختلافاتی که جنبه قضایی داشته و مربوط به موضوعات ذیل باشد در مقابل هر دولت دیگری که این تعهد را متقبل گردد به خود خود و بدون قرارداد خاصی قبول می‌نمایند.
الف- تفسر یک عهدنامه؛
ب- هر مساله که موضوع حقوقی بین‌المللی باشد؛
ج- حقیقت هر امری که در صورت ثبوت، نقض یک تعهد بین‌المللی محسوب می‌گردد؛
د- نوع  و میزان غرامتی که باید برای نقض یک تعهد بین‌المللی داده شود.»
پذیرش این‌گونه‌ی صلاحیت دیوان می‌تواند در صورت صدور اعلامیه‌ی متقابل یا پذیرش طرف دیگر دعوی، پس از بروز اختلاف، باعث شود تا دیوان بتواند در آن موضوع وارد شده و رسیدگی را آغاز نماید. پس از جنگ جهانی دوم، از ۵۹ کشوری که عضو اساسنامه‌ دیوان بودند، ۵۴ کشور شرط اختیاری صلاحیت اجباری را پذیرفته بودند. در حالی که اکنون حدود ۶۰ کشور چنین صلاحیتی را برای دیوان قائل شده‌اند. 
دلیل عمده‌ی عدم استقبال دولت‌ها از این روش، مغایرت این سیره با اصل حاکمیت دولت‌ها بوده است. به‌خصوص این امر در میان دول بزرگ بیشتر به چشم می‌آید.

شروط لازم برای صحت و اعتبار اعلامیه

الف: شرایط شکلی
برای استفاده از این روش، کافی است که در هر کشوری «اعلامیه‌ی پذیرش» را به دبیرکل سازمان ملل متحد تسلیم نمایند و دبیرکل نیز موظف است رونوشت آن را به کشورهای عضو اساسنامه و به مدیر دیوان ارسال دارد. اعلامیه ی پذیرش فقط در مقابل کشوری که همین تعهد را کرده باشد و در همان محدوده مؤثر است.

ب: شرط مربوط به محدودیت از نظر مدت زمان اعتبار
اعلامیه‌ی پذیرش می‌تواند محدود به زمان باشد. یعنی دولت اعلام کند که تنها تا مدت زمان معینی این اعلامیه اعتبار خواهد داشت. همچنین دولت‌ها می‌توانند اعلامیه‌ی خود را پس بگیرند. ایران در ۲۰ اکتبر ۱۹۳۰ اعلامیه ی پذیرش را تسلیم دفتر دیوان دائمی دادگستری (دادگاه سلف دیوان بین‌المللی دادگستری) کرد و در ۱۰ ژوئیه ۱۹۵۰ آن را از دیوان بین‌المللی دادگستری مسترد داشت.

ج: شرط عمل متقابل
این شرط در اغلب اعلامیه‌های پذیرش صلاحیت اجباری دیوان گنجانده می شود. در بند ۲ ماده‌ی ۳۶، به جای «عمل متقابل»، از عبارت «در مقابل هر دولت دیگری که چنین تعهدی را متقبل شود» استفاده شده است. شرط عمل متقابل دو نتیجه را بر عهده دارد:
اول آن‌که هر کشوری فقط آن دعوایی را می‌تواند در دیوان مطرح کند که علیه او نیز قابل طرح باشد.
دوم این‌که دیوان برای تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت خود، محدودترین اعلامیه اصحاب دعوی را ملاک عمل خود قرار می‌دهد.

د: شرط صلاحیت محاکم
بسیاری از اعلامیه‌ی کشورها، دعاویِ داخل در صلاحیت محاکم داخلی را از شمول صلاحیت دیوان خارج می‌سازند. منشاء این قبیل شرایط را باید در بند ۸ ماده‌ی ۱۵ میثاق جامعه‌ی ملل و بند ۷ ماده‌ی ۲ منشور ملل متحد جستجو کرد.
لازم به ذکر است که برخی از حقوقدانان از جمله «لاتر پاخت» با گنجانیدن ظرط اخیر در اعلامیه‌های دولت برای تحدید حدود صلاحیت دیوان بین‌المللی مخالفت کرده و آن را مخالف با منشور ملل متحد ارزیابی کرده‌اند.

هـ: شرط سایر روش‌های حل و فصل مسالمت‌آمیز اختلافات
حدود یک سوم کشورها در اعلامیه‌های خود شرطی را گنجانده‌اند که به موجب آن، اگر برای رسیدگی به اختلافات روش دیگری مورد توافق قرار گرفته باشد، از شمول صلاحیت اجباری دیوان خارج است.

و: شرط معاهدات چندجانبه
چنین شرطی نخستین بار در اعلامیه‌ی امریکا در سال ۱۹۴۶ گنجانده شد. اختلافات ناشی از معاهدات چندجانبه در صورتی در دیوان قابل رسیدگی است که دیوان مزبور موافقت کلیه‌ی طرف‌های معاهده را کسب کرده باشد. آمریکا در قضیه‌ی «عملیات نظامی و شبه‌نظامی در نیکاراگوئه و علیه آن کشور» با اشاره به شرط فوق صلاحیت دیوان را رد می‌کند. از نظر دولت آمریکا، نیکاراگوئه در دادخواست خود به چهار معاهده‌ی بین‌المللی استناد کرده است، لذا دیوان در صورتی می‌تواند به این قضیه بپردازد که کلیه‌ی طرف‌های معاهداتِ مورد اشاره در جریان رسیدگی قرار داشته باشند. در پاسخ به استدلال آمریکا، دیوان با استناد به ماده‌ی ۵۹ اساسنامه‌ی دیوان چنین نظر داد که رسیدگی دیوان محدود به طرفین دعوی است و هر کشوری که تصور می‌کند از رأی دادگاه متأثر خواهد شد می‌تواند در جریان رسیدگی حاضر شود و این‌که دادخواست جداگانه‌ای بدهد. ولی دیوان نمی‌تواند دستوری بدهد که شخص ثالثی در دادگاه حضور پیدا کند.

ز: شرط عدم شناسایی
برخی از کشورها در اعلامیه‌ی خود شرط عدم شناسایی را گنجانده‌اند. اسرائیل در اعلامیه‌ی ۱۹۵۰ خود، صلاحیت دیوان را شامل اختلافاتی بین خود و کشورهایی که آن کشور را مورد شناسایی قرار نداده‌اند، نمی‌داند.

ح: شرط جنگ
این شرط که پس از جنگ جهانی اول رایج شد، اختلافات مربوط به جنگ را از شمول صلاحیت دیوان خارج می‌داند.

ط: شرط اختلاف بین دولت‌های مشترک‌المنافع
به موجب اعلامیه‌ی دولت انگلستان، مورخ ۱۹۳۰، اختلافات این کشور با کلیه ی کشورهای عضو جامعه‌ی کشورهای مشترک‌المنافع از شمول صلاحیت دیوان خارج است.

ی: شرط ویژه
در برخی از اعلامیه‌ها، اختلافات معینی که مربوط به شرایط ویژه‌ی آن کشور می‌باشد، از شمول صلاحیت دیوان خارج می‌داند. مانند اعلامیه‌ی مصر در سال ۱۹۶۲ که اختلافات مربوط به کانال سوئز را از صلاحیت دیوان خارج می‌داند.

ک: شرط «عطف به‌ماسبق» نشدن
در برخی از اعلامیه‌ها، صلاحیت دیوان محدود به اختلافاتی است که پس از صدور اعلامیه بروز نمایند و اختلافات پیش از اعلامیه را شامل نمی‌شود.

 بخش دو: قبول صلاحیت اجباری دیوان در معاهدات و کنوانسیون‌ها
در برخی موارد، صلاحیت رسیدگی به اختلافات، در یک معاهده یا کنوانسیون بین‌المللی پیش‌بینی می‌شود. بند ۱ ماده ۳۵ اساسنامه‌ی دیوان، پیش‌بینی کرده است تا در مواردی که صلاحیت دیوان «به موجب عهدنامه و قراردادهای جاری پیش‌بینی شده است» پذیرفته شده است.
 این‌گونه معاهدات و توافقات بر دوگونه است:
۱٫ معاهدات عام فیصله‌ی اختلافات حقوقی بین‌المللی؛ مانند پیمان بوگوتا در سال ۱۹۴۸ و یا عهدنامه‌ی اروپایی حل مسالمت‌آمیز اختلافات در سال ۱۹۷۵
۲٫ معاهداتی که متضمن شرط صلاحیت هستند. بدین نحو که در برخی از معاهدات، شرطی را می‌گنجانند که چنان‌چه اختلافی از اجرا یا تفسیر این معاهده ایجاد شد، هریک از طرفین می‌توانند از دیوان تقاضای رسیدگی نمایند. برای نمونه، در موافقت‌نامه‌های قیومیت و یا در اساسنامه‌های مربوط به ایجاد مؤسسات تخصصی، از قبیل سازمان بین‌المللی کار، یونسکو و غیره این شرط پیش‌بینی شده است.
اغلب موافقت‌نامه‌های بین‌المللی حاوی موادی راجع به پذیرش صلاحیت اجباری دیوان هستند به نحوی که طرف‌های قرارداد موافقت می‌کنند در صورت بروز اختلاف، موضوع را برای رسیدگی به دیوان ارجاع دهند. در چنین مواردی، قضیه‌ی اختلاف به وسیله‌ی یک درخواست کتبی نزد دیوان مطرح و کشور مدعی‌علیه ملزم به حضور در مقابل دیوان است. این الزام ناشی از رضایتی است که این دولت ضمن قرارداد با عهدنامه‌ی مورد استناد کشور مدعی، قبلاً به‌طور کلی برای رجوع اختلاف خود به دیوان ابراز کرده است. درخواست کتبی مورد نظر یک سند یک‌جانبه است که باید موضوع اختلاف و اصحاب دعوی را در برداشته باشد و نیز تا حد امکان مبنای صلاحیت دیوان توسط مدعی بیان و تشریح شده باشد.
علاوه بر معاهدات دوجانبه، اغلب معاهدات چندجانبه حاوی موادی راجع به پذیرش اجباری صلاحیت دیوان بین‌المللی دادگستری است که از آن جمله می توانبه ماده نهم «کنوانسیون منع کشتار جمعی» اشاره کرد. ماده مذکور مقرر می‌دارد:
«اختلاف حاصل میان متعاهدین در خصوص تفسیر و تطبیق یا اجرای این قرارداد، مِن‌جمله اختلافات راجع به مسئولیت یک دولت در مورد عمل ژنوسید  یا اعمال دیگر مذکور در ماده ۳۵، به تقاضای یکی از طرفین اختلاف، به دیوان بین‌المللی دادگستری ارجاع می‌شود.»
همچنین ماده‌ی ۳۷ اساسنامه‌ی دیوان بین‌المللی دادگستری بیان می‌دارد که صلاحیت‌های پیش‌بینی شده برای دیوان دائمی دادگستری یا دادگاهی که به‌وسیله‌ی جامعه‌ی ملل تأسیس شده است، از این پس به این دیوان انتقال یافته است.
 
مبحث دوم: پذیرش صلاحیت پس از بروز اختلاف (صلاحیت اختیاری)
هرگاه پس از بروز اختلاف، دولت‌ها، صلاحیت دیوان را برای رسیدگی به آن دعوی اعلام دارند و اصطلاحاً «موافقت‌نامه‌ی خاص» منعقد کنند، دیوان می‌تواند آن موضوع را مورد بررسی قرار داده و نسبت به آن اقدام به صدور «رأی» کند. این تصمیم می‌تواند صریح یا ضمنی باشد.

الف: مصالحه
گاه دول پس از ورود اختلاف حقوقی، رسیدگی به آن را به دیوان بین‌المللی دادگستری احاله می‌کنند، اصطلاحاً «مصالحه» صورت پذیرفته است و صلاحیت اختیاری دیوان پذیرفته شده است. این پذیرش صلاحیت از طریق صدور یک قرارداد خاص، صورت می‌پذیرد و بدین نحو صلاحیت دیوان را نسبت به مورد خاص می‌پذیرند.  دولت‌ها در صورت امضای موافقت‌نامه‌ی خاص، مراتب را به اطلاع دیبرخانه دیوان می‌رسانند.
بسیاری از دعاوی از این طریق به دیوان ارجاع شده‌اند که از آن جمله می‌توان به قضیه‌ی پناهندگی بین کلمبیا و پرو ، قضیه‌ی فلات قاره دریای شمال (۱۹۶۹) بین دانمارک و آلمان فدرال، دعوی تعیین فلات قاره بین لیبی و مالت، دعوی تنگه کورفو بین انگلستان و آلمان، دعوی فین‌کید و اکرهوس (فرانسه علیه انگلستان)، دعوی حاکمیت بر پاره‌ای اراضی مرزی (بین بلژیک و هلند) و … اشاره کرد.

ب: پذیرش ضمنی
صلاحیت دیوان پس از بروز اختلاف، به صورت دیگری هم می‌تواند پذیرفته شود. هرگاه پس از طرح دعوی معلوم شود که یکی از طرفین، صلاحیت دیوان را نپذیرفته است و طرف مزبور هم اعتراضی نکند، یعنی صلاحیت دیوان را به طور ضمنی بپذیرد، یا در جلسه‌ی رسیدگی شفاهی، صلاحیت دیوان را مورد قبول قرار دهد، این از مواردی است که صلاحیت دیوان بر مبنای اصل Forum prorogatum شناخته می‌شود.
دعاوی حقوق اقلیت‌ها در سیسیلیای علیا، تنگه‌ی کورفو و امتیازات ماوروباتیس در فلسطین از جمله دعاوی است که با پذیرش ضمنی صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری در این دیوان بررسی و رسیدگی شده است.

گفتار دوم: پذیرش صلاحیت دیوان برای دولت‌های غیرعضو

الف: عضویت دول غیر عضو ملل متحد در اساسنامه‌ی دیوان
دول غیر عضو ملل متحد ممکن است طبق شرایطی که از سوی مجمع عمومی ملل متحد به توصیه‌ی شورای امنیت  تعیین می‌شود، به عضویت اساسنامه‌ی دیوان پذیرفته شوند. به‌موجب ماده‌ی ۹۳(۲) منشور، «هرکشوری که غیرعضو ملل متحد است می‌تواند با قبول شرایطی که در هر مورد بر حسب توصیه‌ی شورای امنیت توسط مجمع عمومی معین می‌شود اساسنامه‌ی دیوان بین المللی دادگستری را قبول کند.» اما این شرایط نباید به‌هیچ‌وجه مغایر با اصل تساوی طرفین دعوی باشد.  (بند ۲ ماده ۳۵ اساسنامه)
برای نخستین بار دولت سوئیس در ۲۶ اکتبر ۱۹۴۶ شرایط کشورهای غیرعضوی که خواهان امضای اساسنامه دیوان هستند را از دبیرخانه‌ی سازمان ملل متحد استعلام کرد. مجمع عمومی نیز بنابر توصیه‌ای که از سوی شورای امنیت دریافت کرده بود، در تاریخ ۱۱ دسامبر ۱۹۴۶ طی قطعنامه‌ی شماره (۱)۹۱ شرایط مزبور را به شرح زیر تعیین کرد:
۱٫ پذیرفتن موازین مندرج در اساسنامه‌ی دیوان
۲٫ توافق در زمینه‌ی پذیرش و اجرای آراء دیوان (که همان پذیرفتن ماده‌ی ۹۴ منشور ملل متحد است.)
۳٫ متعهد شدن به مشارکت در تأمین هزینه‌های دیوان که از سوی مجمع عمومی برآورد می‌شود.
تنها کشوری که مطابق با این روش به عضویت اساسنامه‌ی دیوان بین المللی دادگستری درآمده است، سوئیس بوده که در ۲۸ ژوئیه ۱۹۴۶ شرایط مذکور در قطعنامه را پذیرفته است و به عنوان عضو دیوان بین‌المللی دادگستری درآمده است.
 
ب: کشورهای غیرعضو ملل متحد و غیرعضو دیوان
همچنین حق مراجعه به دیوان ممکن است به کشوری اعطا شود که نه عضو ملل متحد باشد و نه عضو اساسنامه، مشروط به اینکه آن کشور بیانیه‌ی ویژه‌ای را نزد دیوان ثبت کرده باشد. همچنین باید شرایط شورای امنیت را نیز قبول کنند. این شرایط که در قطعنامه‌ی شماره‌ی ۹ شورای امنیت در تاریخ ۱۵ اکتبر ۱۹۴۶ اعلام شده است، به اختصار آمده است:
۱٫ کشور غیرعضو سازمان و غیرقبول کننده‌ی اساسنامه، باید قبلاً اعلامیه‌ای مبنی بر پذیرش صلاحیت دیوان و تعهد به اجرای صادقانه‌ی رأی یا آرای دیوان را نزد دفتر دیوان تودیع کرده باشد.
۲٫ اعلامیه ی مذکور می‌تواند خاص یا عام باشد. در اعلامیه‌ی خاص، کشور صادرکننده‌ی اعلامیه صرفاً صلاحیت دیوان را در یک یا چند اختلاف می‌پذیرد، در حالی که در اعلامیه‌ی عام، صلاحیت دیوان به طور کلی و در مورد کلیه‌ی اختلافات یا یک یا چند نوعِ مخصوص از اختلافات پذیرفته می‌شود. 
3. اصل اعلامیه‌ها در دفتر بایگانی دیوان، مضبوط خواهد ماند و نسخه‌های مصدَّق آنها از طرف دفتر دیوان به کلیه ی کشورهای قبول‌کننده‌ی اساسنامه دیوان و دیگر مشورها که مطابق این قطعنامه اعلامیه داده‌اند، و برای دبیرکل سازمان ملل متحد ارسال خواهد شد.
۴٫ شورای امنیت حق الغا یا اصلاح این قطعنامه را به وسیله‌ی یک قطعنامهی دیگر که به موقع خود برای دیوان ارسال خواهد شد دارد.
۵٫ کلیه‌ی مسائل مربوط به تشخیص اعتبار یا اثر هر اعلامیه‌ای که طبق این قطعنامه صادر شود، تابع تصمیم دیوان خواهد بود.
همچنین دولتِ درخواست‌کننده باید در این اعلامیه باید تعهدات ناشی از اساسنامه‌ی دیوان و ماده‌ی ۹۴ منشور ملل متحد را پذیرفته باشند.
این بیانیه می‌تواند خاص یا عام باشد. به موجب بیانیه‌ی خاص، صلاحیت دیوان در مورد یک اختلاف ویژه و یا اختلافاتی که پیش از آن بروز یافته است، پذیرفته می‌شود. یک بیانیه‌ی عام، صلاحیت دیوان را در مورد کلیه اختلافات و یا نوع یا انواع خاصی از اختلافات که پیش از آن بارز شده‌اند و یا در در آینده به وجود می‌آیند، می پذیرد.
 
گفتار سوم: موارد پیش‌بینی شده در منشور
دیوان، به موجب بند ۱ ماده ۳۶ اساسنامه‌ی خود، در موارد خاصی که در منشور پیش‌بینی شده است، صلاحیت رسیدگی به اختلافات بین الملل دارد. مطابق بند ۳ ماده‌ی ۳۶ منشور ملل متحد، شورای امنیت ضمن رسیدگی به اختلاف دولت‌ها، در مواردی که تشخیص دهد اختلاف جنبه‌ی حقوقی دارد، به طرفین توصیه می‌کند که برای حل و فصلِ آن به دیوان مراجعه کنند:
«شورای امنیت در توصیه‌هایی که به موجب این ماده می‌کند باید همچنین در نظر داشته باشد که اختلافات قضایی باید بطور کلی توسط طرفین دعوی بر طبق مقررات اساسنامه‌ی دیوان بین‌المللی دادگستری به دیوان مزبور رجوع گردد.»
این امر که آیا مقررات بند ۳ ماده ۳۶ منشور ملل متحد در صدد بیان نوع تازه‌ای از صلاحیت اجباری است، یا خیر مورد اختلاف است. بدین معنی که اگر دولتی به استناد توصیه‌ی شورای امنیت سازمان ملل متحد، با تقدیم داخواست به دیوان تقاضای رسیدگی نماید، آیا دولت دیگر موظف به پذیرش صلاحیت دیوان و شرکت در دادرسی هست یا نه؟ این موضوع از مواردی است که مورد اختلاف علمای حقوق و مفسران و مجریان قوانین در عرصه‌ی بین المللی بوده است.
خودِ دیوان نیز در قضیه‌ی کرفو که مورد اختلاف بین انگلستان و آلبانی بود، سکوت اختیار کرده است. دیوان در رأی خود این امر را به سکوت گذرانده و صراحتاً نظری نداده است. دیوان در رأی صادره، صلاحیت خود را مبتنی بر دادخواست دولت انگلیس و نامه‌ی دولت آلبانی دایر بر قبول صلاحیت دیوان نموده است؛ به‌خصوص که دولت آلبانی به صراحت در نامه‌ی خود نوشته بد که توصیه‌ی شورای امنیت را از موراد صلاحیت اجباری نمی‌داند و دول طرف اختلاف باید تقاضای رسیدگی از دیوان بنمایند.
برخی از قضات دیوان، با استفاده از حق
اظهار نظر شخصی اظهار عقیده کرده‌اند که استدلال دولت انگلیس دایر بر این‌که توصیه‌ی شورای امنیت، از موارد قضاوت اجباری می‌باشد، مبنای حقوقی ندارد؛ چرا که تعهد تازه‌ای ایجاد نمی‌کند و علاوه بر این نظام عمومی حل اختلافات در منشور، بر اساس توافق دولت‌هاست و عمل شورای امنیت ارائه‌ی طریق است و نه ایجاد صلاحیت تازه. این قضات همچنین اظهار نظر کرده‌اند که دولت‌هایی که طرفِ توصیه‌ی شورای امنیت قرار می‌گیرند، دادخواست دهند و موضوع را به این دیوان احاله دهند.

ارجاعات:

 ۱ . La Cour internationale de Justice
 ۲ . Compétence
 ۳ . Arbitrage
 ۴ . موسی‌زاده، رضا؛ حقوق بین‌الملل عمومی ۱ و ۲؛ صفحه ۳۵۴
 ۵ . صفدری، محمد؛ حقوق بین‌الملل عمومی؛ جلد سوم؛ صفحه ۶۰۶
 ۶ . Compétence consultative
 ۷ . Avis consultatif
 ۸ . کلییار، کلود البر؛ نهادهای روابط بین‌الملل؛ صفحه‌ی ۶۱۹
 ۹ . Compétence contentieuse
 ۱۰ . Arrêt
 ۱۱ . ماده ۳۴-۱- فقط دولتها می‌توانند به دیوان بین‌المللی دادگستری رجوع کنند.
 ۱۲ . ضیائی‌بیگدلی، محمدرضا؛ حقوق بین الملل عمومی؛ صفحه‌ی ۵۲۴
 ۱۳ . نگویین کک دین و دیگران؛ حقوق بین‌الملل عمومی؛ جلد دوم؛ صفحه ۲۹۴
 ۱۴ .  http://www.iranianembassy.nl/divan1.html
 ۱۵ . نسرین مصفا و دیگران؛ راهنمای سازمان ملل متحد؛ جلد سوم؛ صفحه‌ی ۵۵۸
 ۱۶ . فریدی عراقی، عبدالحمید؛ روش‌های مسالمت آمیز حل و فصل اختلافات بین‌المللی؛ ص‌ص ۶-۷
 ۱۷ . کلییار، کلود آلبر؛ نهادهای روابط بین‌الملل؛  صفحه‌ی ۶۱۸
 ۱۸ . Obligatoire
 ۱۹ . نگویین کک دین و دیگران؛ حقوق بین‌الملل عمومی؛ جلد دوم؛ صفحه ۲۹۸
 ۲۰ . Déclarations d’acceptation de la juridiction obligatoire
 ۲۱ . کنفرانسی که به موجب آن اساسنامه‌ی دیوان بین المللی دادگستری به تهیه شد.
 ۲۲ . نگویین کک دین و دیگران؛ حقوق بین‌الملل عمومی؛ جلد دوم؛ صفحه ۲۹۶
 ۲۳ . ضیائی‌بیگدلی، محمدرضا؛ حقوق بین‌الملل عمومی؛ صفحه‌ی ۵۲۵
 ۲۴ . مصفا، نسرین و دیگران؛ راهنمای سازمان ملل متحد؛ جلد ۳؛ صفحه‌ی ۵۵۹
 ۲۵ . همان
 ۲۶ . موسی‌پور، رضا؛ حقوق بین‌الملل عمومی ۱و ۲؛ صفحه‌ی۳۹۶
 ۲۷ . بند ۷ ماده‌ی ۲ منشور ملل متحد: «هیچیک از مقررات مندرج در این منشور، ملل متحد را مجاز نمی‌دارد در اموری که ذاتاً جزو صلاحیت داخلی هر کشوری است دخالت نماید و اعضاء را نیز ملزم نمی‌کند که چنین موضوعاتی را تابع مقررات این منشور قرار دهند لیکن این اصل به اعمال اقدامات قهری پیش‌بینی شده در فصل هفتم لطمه وارد نخواهد آورد.»
 ۲۸ . موسی‌پور، رضا؛ حقوق بین‌الملل عمومی ۱ و ۲؛ صفحه‌ی ۳۹۷
 ۲۹ . همان
 ۳۰ . همان
 ۳۱ . مدنی؛ سیدجلال‌الدین؛ حقوق بین‌الملل عمومی و اصول روابط دول؛ جلد دوم؛ صفحه ۴۳۸
 ۳۲ . موسی‌پور؛ حقوق بین‌الملل عمومی ۱و ۲؛ صفحه‌ی ۳۹۸
 ۳۳ . Cas prévus dans les traités et conventions
 ۳۴ . ضیائی بیگدلی، محمدرضا؛ حقوق بین‌الملل عمومی؛ صفحه ۵۲۵
 ۳۵ . میرعباسی، سیدباقر؛ بررسی اجمالی سازمان و صلاحیت دیوان بین‌المللی دادگستری؛صفحه‌ی ۱۹۳
 ۳۶ . Génocide
 ۳۷ . ماده ۳۷: «هرگاه به موجب یک عهدنامه یا قراردادی که هنوز معتبر است ارجاع اختلاف به هیات قضاتی پیش بینی شده باشد که بایستی از طرف جامعه ملل یا دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی تشکیل گردد نسبت به امضاء کنندگان این اساسنامه آن هیات قضات عبارت خواهد بود از دیوان بین‌المللی دادگستری.»
 ۳۸ . Compromis
 ۳۹ . مصفا، نسرین و دیگران؛ راهنمای سازمان ملل متحد؛ جلد سوم؛ صفحه‌ی ۵۵۸
 ۴۰ . Asylum case
 ۴۱ . موسی‌پور، رضا؛ حقوق بین‌الملل عمومی ۱و ۲؛ صفحه‌ی ۳۹۴
 ۴۲ . Forum prorogatum
 ۴۳ . مصفا، نسرین؛ راهنمای سازمان ملل متحد؛ جلد سوم؛ صفحه‌ی ۵۵۸
 ۴۴ . Le Conseil de sécurité
 ۴۵ . ضیائی‌بیگدلی، محمدرضا؛ حقوق بین‌الملل عمومی؛ صفحه‌ی ۵۲۴
 ۴۶ . اساسنامه دیوان ماده ۳۵- ۳- هرگاه دولتی که عضو ملل متحد نیست طرف دعوی واقع گردد دیوان بین‌المللی دادگستری سهمیه‌ای را که باید آن دولت در مخارج دیوان متحمل گردد معین خواهد نمود معذلک اگر آن دولت در مخارج دیوان شرکت داشته باشد دیگر اجرای این حکم مورد نخواهد داشت.
  ۴۷. موسی‌زاده، رضا؛ حقوق بین‌الملل عمومی ۱و ۲؛ صفحه‌ی ۳۹۰
  ۴۸ . والاس، ربه‌کا؛ حقوق بین‌الملل ؛ صفحه‌ی ۳۸۱
  ۴۹ . موسی‌زاده، رضا؛ حقوق بین‌الملل عمومی ۱و ۲؛ صفحه‌ی ۳۹۱
 ۵۰ . والاس، ربه‌کا؛ حقوق بین‌الملل؛ صفحه‌ی ۳۸۰
 ۵۱ . صفدری، محمد؛ حقوق بین‌الملل عمومی؛ جلد سوم؛ صفحه‌ی ۲۰۰

منایع:
۱٫ بی‌نا؛ حقایق اساسی درباره‌ی سازمان ملل متحد؛ مترجم علی ایثاری کسمایی؛ نشر ایثاری؛ ۱۳۸۴؛ چاپ اول؛ تهران.
۲٫ صفدری، محمد؛ حقوق بین‌الملل عمومی؛ جلد سوم؛ انتشارات دانشگاه تهران؛ ۱۳۴۲٫
۳٫ ضیائی بیگدلی، محمدرضا؛ حقوق بین‌الملل عمومی؛ انتشارات گنج دانش؛ چاپ بیست و سوم؛ ۱۳۸۵؛ تهران.
۴٫ فریدی عراقی، عبدالحمید؛ روش‌های مسالمت آمیز حل و فصل اختلافات بین‌المللی؛ دفتر مطالعات سیاسی و بین‌المللی؛ ۱۳۷۳؛ تهران
۵٫ کک‌دین، نگوین و دیگران؛ حقوق بین‌الملل عمومی؛ جلد دوم؛ ترجمه‌ی حسن حبیبی؛ انتشارات اطلاعات؛ چاپ اول؛ ۱۳۸۲؛ تهران.
۶٫ کلییار، کلود آلبر؛ نهادهای روابط بین‌الملل؛ مجلد اول؛ ترجمه هدایت‌الله فلسفی؛ نشر نو؛ تهران؛ ۱۳۶۸٫
۷٫ مدنی، سیدجلال‌الدین؛ حقوق بین‌الملل عمومی و اصول روابط بین‌الملل؛ جلد دوم؛ انتشارات پایدار؛ چاپ اول؛ ۱۳۷۷؛ تهران.
۸٫ مصفا، نسرین و دیگران؛ راهنمای سازمان ملل متحد؛ مؤسسه چاپ ونشر وزارت امور خارجه؛ چاپ اول؛ تهران؛ ۱۳۷۴٫
۹٫ موسی‌زاده، رضا؛ حقوق بین الملل عمومی ۱و ۲؛ مؤسسه چاپ ونشر وزارت امور خارجه؛ چاپ دوم؛ ۱۳۷۸؛ تهران.
۱۰٫ میرعباسی، سیدباقر؛ بررسی اجمالی سازمان و صلاحیت دیوان بین‌المللی دادگستری؛ مجله‌ی حقوقی؛ شماره اول؛ زمستان ۱۳۶۳٫
۱۱٫ والاس؛ ربه‌کا،ام،ام؛ حقوق بین الملل؛ ترجمه محمد شریف؛ نشر نی؛ چاپ اول؛ ۱۳۷۸٫
۱۲٫ سایت رسمی سفارت ایران در لاهه: http://www.iranianembassy.nl
13. سایت رسمی دیوان بین‌المللی دادگستری: http://www.icj-cij.org

اولین‌بار بود که در همایش‌های رسمی که موضوع خاصی ندارند و باید سالانه برگزار شوند، شرکت می‌کردم. این را هم باید به تجربه‌های قبلی‌ام بیافزایم. حاشیه‌های این‌گونه همایش‌ها معمولاً شیرین و خنده‌دار است. از سوتی‌های بزرگان گرفته تا این‌که جوان‌ترین شرکت‌کننده در همایش بودم و تا جزوه‌ چند صفحه‌ای که لیست تهیه‌کنندگان‌ش ده‌ها نفر است و …

حاشیه‌های پذیرایی هم همیشه ریسه رفتن دارد. از بزرگی که به جای برداشتن میوه، بشقاب را زیر میوه می‌زند، یا دوستی که از عجله‌اش برای خوردن‌ش در حال مردن و خفه‌شدن بود و تا سعی صفا و مروه میان دو سالن پذیرایی و … همه را می‌شد در دقایق پذیرایی دید و خندید و سردرد گرفت و گریه کرد و نخورد!

وقتی که می‌خواهی از دست کسی فرار کنی، بارها می‌بینی‌اش. سر می‌چرخانم در هر گوشه‌ی سالن می‌بینم‌ش. مجبور می‌شوم بروم و سلام و عرض ارادت کنم و پاسخ سئوالاتی که خودم هم جوابی برای‌شان ندارم را به دکتر میرمحمدصادقی بدهم. (کاش می‌شد فریاد می‌زدم که مسئول پاسخ به سئوالات‌تان همین آدمی است که این‌جا در حال پرسه زدن است!) یک چیز دیگر هم در این استادمان هست که خیلی دوست‌ش دارم. با اینکه ردیف جلو نشسته است، روزنامه از دستش نمی‌افتد. بی‌خیال همه‌ی سخنران‌هاست. شاید هم یادش نیست که چند سال پیش خودش در همین قوه‌ی قضائیه مسئول بود.

در این مراسم، آیت‌الله دری نجف‌آبادی برای شادی روح شهید آیت‌الله هاشمی شاهرودی علو درجات را خواستار شد و وزیر محترم دادگستری، آیت‌الله مروی را وزیر فقید دادگستری خواند!!!

اشاره:امسال شعار هفته‌ی قوه‌ی قضائیه، بهداشت قضایی است و به همین مناسبت، این مطلب جهت ویژه‌نامه‌ی همایش سراسری قوه‌ی قضائیه نوشته شده است و در همایش منتشر شده است. همان‌طور که حدس می‌زدم، مطلب زیر را نه مسئول ویژه‌نامه خوانده است و نه شخص دیگری آن را خواهد خواند. از این رو نشر آن در وبلاگ، شاید باعث شود تا کسی با جستجو بیاید و چیز به‌دردبخوری را در آن بیابد.

محمدصالح مفتاح

مقدمه
پذیرش اصل برتری پیشگیری بر درمان، سیاست‌های قضایی و کیفری را بر این داشته است تا با گزینش شیوه‌های کارامد افراد را از ارتکاب بزه باز دارند و با کاهش نرخ تکرار جرم، جمعیت کیفری را محدود کند. البته پیشگیری از جرائم امر مستحدثی نیست که بشر به تازگی با آن آشنا شده باشد، بلکه از اموری است که بشر و نیز احکام الهی بر آن تأکید داشته و به دنبال راهی برای آن بوده‌اند.
بدیهی است که مهمترین شیوه برای کاهش پرونده‌های وارده به دادگستری‌ها نیز توجه به بعد پیشگیرانه‌ی رفتارها و سیاست‌ها است. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، پیشگیری از وقوع جرم را از وظایف قوه‌ی قضائیه شمرده است. این امر در بند ۵ اصل ۱۵۶ قانون اساسی مطرح شده است. مطابق قانون اساسی «اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین» در عرض و منفک از «کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلام» است. هرچند تأثیر متقابلی بر یکدیگر دارند. متأسفانه این امر در سال‌های گذشته چندان مورد توجه نبوده است و قوه‌ی قضائیه خود را جز در پیشگیری‌های کیفری مسئول نمی‌دانسته است. اما در دوره‌ی مدیریت آیت الله هاشمی شاهرودی، توجه به این بند مغفول از قانون اساسی بیشتر شد که تهیه‌ی لایحه‌ی پیشگیری از وقوع جرم در این دوره از آثار این توجه به تکلیف قوه‌ی قضائیه به پیشگیری از وقوع جرم است.
به نظر می‌رسد که اولین شیوه‌های پیشگیری بر بالا بردن هزینه‌ی کیفری و افزایش مجازات‌ها مبتنی بوده است. در این شیوه‌ها با شدت بخشیدن و خشونت شدید، از طریق ارعاب و عبرت آموزی سعی بر کنترل جرم در جامعه داشته‌اند.
در این روش‌ها با حذف و طرد بزهکار، امکان تکرار جرم عملاً منتفی می‌شود و تکرار جرم عملاً منتفی می‌شود. ریشه‌های این اندیشه را در سیاست‌جنایی ایالت متحده همچنان می‌توان مشاهده کرد که در آن بر اساس شعار «Tree strikes and your out» سه ضربه و اخراج، پس از ارتکاب سه بزه و تأثیر نپذیرفتن بزهکار از مجازات‌ها، به طرد کامل و حبس‌های طولانی مدت وی می‌انجامد.
اما گذشت زمان نشان داده است که این شیوه نتوانسته است از بروز بزه جلوگیری کند. چرا که در این اندیشه پیش‌فرض این است که بزهکار عاقلانه منافع و مضار بزهکاری را پیش از انجام بزه می‌سنجد و بیشتر شدن شدت و خشونت اعمال مجازات‌ها در کاهش علاقه‌ی فرد به بزهکاری علت تامه‌ی عدم رخ‌دادن جرم است. در حالی که عوامل اجتماعی و محیطی نیز بر بروز جرائم مؤثرند. همچنین امکان جلوگیری از تکرار جرم برای افرادی که یک‌بار طعم مجازات را چشیده‌اند و اثر نبخشیده است، به مراتب دشوار از پیشگیری نخستین برای افراد ناکرده بزه است.
اما با تحولات کیفری و رشد اندیشه‌ی بشری، ادبیات تازه‌ای در علوم جنایی پدید آمد که در آن با پذیرش اختیار افراد در انجام یا ترک بزه، مأموریت اصلی مجازات‌ها را اصلاح و درمان مجرمین گذاشت. اندیشه‌های انریکوفری را می‌توان نقطه‌ی عطفی در تحول از جزمیت پزیتیویستی به پذیرش اختیارمندی انسان در غرب دانست. او که شاگرد لومبروزو بود، با دست کشیدن از نظرات استادش در باب «بزهکار بالفطره» اذعان کرد که انسان، موجودی مختار است و تنها عوامل زیست‌شناختی بر وقوع بزه تأثیر ندارد و برای ریشه‌یابی جرائم، باید به سراغ عوامل محیطی و اکتسابی نیز برویم. این تحولات به دنبال خود مکتب دفاع اجتماعی را به دنبال داشت که در آن مطرح شده است که در آن بر تناسب مجازات با شخصیت مجرم و لزوم توجه به اصلاح و درمان بزهکار، تأکید شده است و جامعه‌پذیری به عنوان هدف اصلی مجازات در نظر گرفته شد.

مفهوم پیشگیری
همچنان که اشاره شد، معانی تازه برای پیشگیری از جرم با تأکید بر عوامل فردی و اجتماعی مختلف که بر وقوع جرم مؤثرند، راهکارهایی را پیشِ رو نهاده است. دکتر اردبیلی (عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی) پیشگیری را هر اقدام سیاست جنایی -بدون تأکید بر تهدید کیفر یا اجرای آن- می‌داند که با هدف تحدید امکان پیشامد جنایی از راه‌های گوناگون انجام شود.
ریموند گسن جرم‌شناس برجسته فرانسوی نیز با استثنا کردن اقدامات کیفری، بر اساس اهداف و شیوه‌های دست‌یابی به این اهداف، پیشگیری را چنین تعریف می‌گند: «مجموعه اقداماتی -به جز اقدامات کیفری- است که هدف غایی آن منحصرا یا به صورت جزئی محدود کردن دامنه ارتکاب جرم، غیرممکن کردن، مشکل کردن یا کم کردن احتمال وقوع جرم باشد.»
وجه مشترک این تعارف، کنشی بودن این تدابیر است. اعمال پیشگیرانه بالمعنی الاخص، هرگز نمی‌توانند جنبه‌ی خشونت آمیز و کیفری بیابند. چرا که پیش از وقوع جرم و بر افراد ناکرده بزه اِعمال می‌شوند. این اعمال معمولاً هدف اصلی خود را بزه (یا بزهکار) قرار داده‌اند و به طور اختصاصی این هدف را دنبال می‌کنند. این امر برای تفکیک رفتارهای مربوط به پیشگیری از جرم و سایر اعمال ضروری است. چرا که بسیاری از اعمال هستند که به طور جنبی بر پیشگیری از وقوع موثرند، اما هدف اصلی آن نیستند. چنان‌چه قران نیز نماز را عامل بازدارنده از فحشا و منکرات ذکر کرده است؛ در حالی که هدف اصلی از نماز عبادت و ایصال به مقام عبودیت خدا است.
ویژگی دیگری که برای اقدامات پیشگیرانه باید ذکر شود، کاستن از آثار جرم است. این اقدامات حتی اگر نتوانند به محو جرم بیانجامند، در جهت کاهش آثار و زیان‌های مالی و روحی ناشی از جرم عمل می‌کنند. در این رکن از پیشگیری سعی بر این است تا با مداخله گذار از اندیشه‌ی مجرمانه به فعل مجرمانه را عقیم یا متوقف کند. جرم‌انگاری رفتارهایی که می‌توانند به وقوع جرم یا تشدید آثار آن، منجر شوند، نوعی رفتار پیشگیرانه محسوب می‌شود. به عنوان مثال هرچند ولگردی فی‌حدذاته امری قبیح نیست، اما چون می‌توانند به رفتارهای مجرمانه از جمله سرقت منجر شود، جرم دانسته شده است.

انواع پیشگیری
از آن رو که برای وقوع یک جرم به شرایط متعددی نیاز است، شیوه‌های پیشگیری نیز متناسب با آن عوامل خواهد بود. تا زمانی که فردی مستعد ارتکاب جرم نباشد، هدف مناسب برای بزه‌دیدگی و نیز شرایط و اوضاع و احوال محیطی مناسب برای جرم نباشد، جرم رخ نمی‌دهد. ابتدا باید این تذکار بجا ست که پیشگیری‌های کیفری و قضائی، را اصولاً از پیشگیری به معنای خاص خارج کرده‌ایم و صرفاً به شیوه‌های کنشی خواهیم پرداخت.
در اولین تفکیک، شیوه‌هایی که به از میان بردن زمینه‌های جرم در افراد توجه دارند را از شیوه‌هایی که به سمت وضعیت‌های محیطی و شرایط اجتماعی جهت‌گیری شده‌اند، تمییز می‌دهیم. بدین ترتیب پیشگیری فرد مدار و پیشگیری وضعی باید مورد توجه مسئولان امر قرار گیرد.
در پیشگیری وضعی به دنبال آثرگذاری بر موقعیت‌ها و وضعیت‌هایی هستیم که بروز رفتار تهاجمی یا تملک‌آمیز هستیم تا بروز جرائم همراه با نیرنگ یا خشونت را محدود و کنترل کنیم. پرکردن خلاءهای فردی و اصلاح نارسایی‌هایی که در وجود افراد وجود دارد، و آنها را مستعد بزهکار یا بزه‌دیده واقع شدن می‌کند، در حوزه‌ی پیشگیری‌های فردمدار قرار می‌گیرند. توجه به اطفال و نوجوانان نیز از مهمترین ابعاد پیشگیری است  که در پیشگیری رشدمدار مورد توجه خاص است.

پیش‌نیازهای پیشگیری
تأثیر عناصر متعدد محیطی و اجتماعی و فنی بر افراد را نمی‌توان نادیده انگاشت که این تأثیرات بر بزهکاری یا بزه‌دیده واقع‌شدن افراد تاثیر بارزی دارند. در حالی که می‌دانیم طراحی های محیطی و شهری توانسته‌اند با کاهش امکان بروز افعال مجرمانه و یا بالابردن هزینه‌های جرم، بر آمار بزه مؤثر باشند، نمی‌توان با مفهوم پیشگیری چندان بسیط و ساده برخورد کرد. این امر نشان از نیاز شدید به همکاری نهادهای مختلف برای پیشگیری از وقوع جرم دارد. قوای سه‌گانه باید در جهت کاهش آمار جنایی با یکدیگر همکاری کرده و این امر را با برنامه‌های جامع در حوزه‌های ملی و محلی پیگیری کنند.
تدوین چنین برنامه‌ای مستلزم ریشه‌یابی جرائم در سطح کلان اجتماع است. بدون داشتن نگاهی هر فعالیتی که با هدف پیشگیری از وقوع جرم صورت پذیرد، ناکام خواهد ماند. چرا که تا زمانی که علل موجده و مبقیه‌ی جرم هنوز بر جای است، مبارزه با معلول دردی دوا نمی‌کند و کاهش میزان جرم حاصل نمی‌شود.
همچنین نیاز به آمار دقیق جنایی نیز از ملزومات پیشگیری از وقوع جرم است. چرا که بدون داشتن چنین آماری، نمی‌توان ملاک درستی برای ارزیابی نتایج برنامه‌های پیشگیری از وقوع جرم داشت. همچنین برای یافتن ریشه‌ها و عوامل جرم‌زا نیز نیاز به داشتن آمار دقیق و جامع به شدت احساس می‌شود.
این امر مستلزم اصلاح نگرش‌ها و برنامه‌های نهادهای مختلف با هدف کاهش میزان جرائم است. برای این  اصلاحات نیز نیازمند ابتنای رویکردها بر تعالیم دینی و نیز علم و تجربه هستیم. به خصوص نیاز به جرم‌شناسی بومی و مبتنی بر دین و بوم‌شناسی منطقه‌ای به شدت احساس می‌شود. به اعتقاد بسیاری از علمای حقوق در ایران هنوز جرم‌شناسی در کشور ما متولد نشده است و نمی‌توانسته‌ایم با استفاده از این علم، به تدبیر و تمشیت امور بپردازیم.
توجه به قوانین منقح و متناسب با شرایط جامعه از الزامات رسیدن به اهداف پیشگیری از وقوع جرائم است. قوانین تا زمانی که متناسب با شرایط و اوضاع و احوال جامعه نباشند، نمی‌توانند تأثیر مناسبی بر کاهش جرم داشته باشند. مثال مشهور در قوانین داخلی ما نیز جرم‌انگاری و سپس جرم‌زدایی از چک‌های پرداخت‌نشدنی در سال‌های اخیر است که خود موضوع بحث‌ها و جدل‌های بسیاری شده است. در این زمینه باید تأثیر اوضاع و احوال و نیز عرف و هنجارهای جامعه بر روند تجریم و تحلیل افعال در سیاست‌های کیفری مورد مداقه و بررسی‌های عالمانه قرار داد.  قوانین تا زمانی که مبتنی بر مقتضیات زمانه نباشند، تنها به مثابه حبرٌ علی ورق هستند و به مرحله‌ی اجرا نمی‌رسند.
در حوزه‌ی کیفرها باید نگاه اصلاح‌گرایانه به کیفر، جایگزین نگاه‌های آبستره و دگم در حوزه‌ی مجازات‌های بازدانده و تعزیرات گردد. سزادهیِ صرف، نمی‌تواند هدف اصلاح اجتماع و تکامل افراد را براورده سازد. بند ۵ اصل ۱۵۶ قانون اساسی، در کنار پیشگیری از وقوع جرم، اصلاح مجرمین را نیز ذکر کرده است که از وظایف قوه‌ی قضائیه است. نظارت و کنترل پس از آزادی از تحمل کیفرها و به خصوص زندان، یکی از مهم‌ترین شیوه‌های جلوگیری از تکرار مجازات‌ها می‌باشد.
حمایت از بزه‌دیدگان نیز یکی از شیوه‌های پیشگیری از جرم است. تحقیقات نشان داده است که اولاً کسانی که یک‌بار در معرض بزه‌دیدگی واقع شده‌اند، به راحتی برای دفعات بعد، قربانی جرم واقع می‌شوند. ثانیاً نیاز این افراد به توجه و پشتیبانی بیش از سایر اقشار است. چرا که صدمات ناشی از جرم باعث خواهد شد تا بزه‌دیدگان امروز به بزهکاران فردا بدل شوند. این موضوع در مورد کودکان باید بیشتر مورد توجه قرار گیرد. آموزشِ روش‌های مقابله با زمینه‌های جرم‌زا برای این گونه افراد از تکرار بزه جلوگیری می‌کنند. این آموزش‌ها برای کسانی که در معرض این آسیب‌ها هستند نیز لازم و ضروری است.
توجه به نقش نهادهای غیردولتی، مردمی و مذهبی از الزامات تحقق برنامه‌ی پیشگیری موفق است. علاوه بر آثار پیشگیرانه‌ی این فعالیت‌ها از بروز جرم، این نهاد می‌توانند با برنامه‌ریزی مسئولان امر، در کاهش آثار زیان‌بار جرم همکاری و تعاون داشته باشند.
هرچند که داشتن برنامه‌ی جامع نیز بسیار مهم است و باید به نقشه‌ی جرم در کشور دست پیدا کنیم، اما در برنامه‌های پیشگیری باید متناسب با شرایط منطقه‌ای برنامه‌ریزی کرد. پیش‌فرض این سخن آن است که علل موجده‌ی جرم د هر منطقه متفاوت است و از همین رو باید با در نظر گرفتن شرایط هر منطقه و جرائم ارتکابی در آن ناحیه به برنامه‌ریزی متناسب با شرایط آن منطقه دست زد.
با آموزش قوانین به صورت همگانی می‌توان میزان بزهکاری را در کشور کاهش داد. چرا که این امر باعث می‌شود که افراد با شناخت وضعیت خود و جامعه‌ی پیرامونی و نیز هنجارهای مورد توجه آنها به درک درست‌تری از هزینه‌های بزهکاری دست یابند و از انجام آن منصرف شوند.

نقش دین در پیشگیری از وقوع جرم
اخلاق‌مداری و آخرت‌گرایی به عنوان دو مؤلفه‌ی اساسی دین‌داری، می‌توانند به کاهش دعاوی کیفری بیانجامند. اخلاق‌مداری و تقوی، فرد را از تعدی به حقوق دیگران باز می‌دارد و او را فردی اجتماعی و خیرخواه جامعه می‌گرداند.
از سوی دیگر اعتقاد به سرای عُقبی، انسان را از اندیشه‌ی انتقام‌گیری باز می‌دارد. انسان دیندار، با اعتقاد به اینکه مجازات واقعی گناهان در آخرت خواهد بود و در آن دنیا ظالمان را مفری نخواهد بود، به جای جزع و فزع در قبال حق‌کشی‌ها به آینده امیدوار خواهد بود. اعتقاد به عفو و بخشش به جای عصیان و انتقام نیز از آموزه‌های دین است که به وفور از آن سخن به میان آمده است.

لایحه پیشگیری از وقوع جرم
قوه‌ی قضائیه در راستای اجرای بند ۵ اصل ۱۵۶ قانون اساسی، بند ۴ ماده ۱۳۰ قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و بند ۶-۳ هدف‌های اختصاصی و عینی برنامه‌ی جامع و عملیاتی پنج ساله‌ی دوم توسعه‌ قضایی اقدام به تهیه‌ی لایحه‌ای برای پیشگیری از جرم کرده است.
در این لایحه برای اولین‌بار با ارائه تعریف قانونی از پیشگیری از بزهکاری و گونه‌های آن، ایجاد «ساختار ملی پیشگیری از وقوع جرم» را پیش‌بینی کرده است. از ویژگی‌های این لایحه می‌توان به تمرکزگرایی در مدیریت پیشگیری از وقوع جرم، بومی‌سازی سیاست‌های پیشگیری از جرم از طریق ایجاد «شوراهای استانی و شهرستانی پیشگیری از وقوع جرم» و نیز مشارکتی‌کردن پیشگیری از وقوع جرم اشاره کرد.

یک نظام منحصر به‌فرد

دکتر توکل حبیب‌زاده، رئیس گروه حقوق عمومی دانشگاه امام صادق علیه‌السلام است. از وی درباره‌ی تقسیم قدرت میان قوای سه‌گانه در جمهوری اسلامی ایران و حقوق اساسی ایران پرسیدم. آنچه در پی می‌آید پاسخ ایشان به پرسش‌ها است.

از دیرباز متفکران و اندیشمندانی همچون ارسطو، جان لاک و بویژه مونتسکیو در آثار خود درباره‌ی حکومت مطلوب و تفکیک قوا به‌منظور جلوگیری از تمرکز فسادانگیز قدرت در یک شخص یا یک گروه راه‌کارهایی ارائه نموده‌اند. دیدگاه تئوری‌پردازان تفکیک قوا بر این پایه استوا است که قدرت بیش از حد فسادآور بوده و به خودسری و خودکامگی می‌انجامد. به همین دلیل اکثر صاحب‌نظران حقوق اساسی از قرن هجدهم با اندک تفاوتی معتقد بودند که باید سه قوه‌ی مقننه، مجریه و قضائیه را از یکدیگر متمایز کرد و بدین ترتیب نظام تثلیث قوا پذیرفته شد.

البته نظریه تفکیک قوا با یارادات فراوانی مواجه شده است:
اول اینکه بعضی از متفکران بر شمار قوا ایراد گرفته و از دو قوه دیگر یعنی «قوه مؤسس» یا Pouvoir constituant و «قوه تعدیل کننده» یا  Pouvoir d’équilibreنیز یاد کرده‌اند که به نظر آنها ماهیتاً با سه قوه مقننه، مجریه و قضائیه تفاوت دارد.

دوم اینکه تفکیک قوا بین تجلی سه‌گانه حاکمیت و قدرت سیاسی ممکن نیست و در عمل نمی‌توان حد و مرزهای مشخصی را بین قوای سه‌گانه ترسیم کرد. در نظام‌های ریاستی نیز که ظاهراً تفکیک قوا کامل است، عملاً بین قوا رابطه و همکاری وجود دارد.

اما در نظام اسلامی، از آنجا که حاکم اسلامی باید از شرایط لازم برای ولایت امر باشد، اصولاً و الزاماً فردی فرهیخته، با تقوا و عادل است و پس از طی مراحل علمی و معنوی به این مقام نائل می‌شود. بنابراین برخی معتقدند هدف از تفکیک قوا که جلوگیری از فساد قدرت است، در اینجا به‌گونه‌ای دیگر تأمین شده است.

در یک نظام اسلامی راستین حاکمیت از آن خداوند است و هموست که این حاکمیت را به رسول خود، تفویض می‌کند. در دیدگاه شیعی پس از رسول خدا، این حاکمیت الهی و فرمانروایی بر انسان‌ها به وصی منصوب سول خدا، یعنی امامان معصوم تفویض شده است. در دوران غیبت نیز این صلاحیت و حاکمیت از آن فقهاست. بر اساس این تفکر فقها و بویژه ولی امر با برخورداری از عدالت، تقوا و تدبیر مطمئناً انسان‌هایی نیستند که قدرت و سودای ریاست آنه ارا فریب دهد. از همین رو برخی معتقدند که لازم نیست در نظام اسلامی تئوری تفکیک قوا را به عینه در قانون اساسی وارد شود. تنها چیزی که قابل تصور است، تفکیک امور و تقسیم وظایف است که زیر نظر ولی‌فقیه عده‌ای متولی امر قضاء، عده‌ای متولی امر تقنین و عده‌ای متولی امر اجرا خواهند شد.

اما در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به عنوان یک الگو از حکومت اسلامی، دیدگاه بینابینی مشاهده می‌شود. از طرفی در اصول ۱۱۰ و ۵۷ قانون اساسی بر ولایت مطلقه‌ی فقیه و اختیارات و وظایف وی اشاره رفته است. تمام قوا زیر نظر و لایت مطلقه‌ی امر به انجام وظایف می‌پردازند. با این حال در اصول دیگر، روح تفکیک قوا را می‌توان در قانون اساسی مشاهده کرد. حدود وظایف و اختیارات قوای مقننه، قضائیه و اجرایی در فصول مجزا مطرح شده است و به‌گونه‌ای که ظاهراً نظریه‌ی تفکیک قوای مرسوم در دنیا در قانون اساسی تجلی کرده است.

در تلفیق این دیدگاه‌ها شاید بتوان گفت که در نظام حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، باید رهبری را به عنوان قوه‌ی چهارمی در نظر بیاوریم که پس از بازنگری قانون اساسی در سال ۱۳۶۸ به عنوان قوه‌ی ناظر یا تعدیل‌کننده تنظیم روابط سه قوه را بر عهده دارد و هر سه قوه زیر نظر ایشان انجام وظیفه می‌کنند.

بنابراین یک وضعیت منحصر به فردی را در باب تفکیک قوا در نظام حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران شاهد هستیم که نه کاملاً نظریه‌ی تفکیک قوا مشهور و مرسوم است و نه تفکیک صِرف وظایف. چرا که در ایران ریاست قوه‌ی مجریه خود مستقیماً منتخب ملت است و قانون اساسی به شدت بر میزان بودن آراء مردم تأکید کرده است. ما در ایران سه قوه‌ی مستقل از یکدیگر داریم که همه زیر نظر ولی‌امر فعالیت دارد.

البته در قانون اساسی، متأسفانه شفافیت‌های لازم در باب حدود وظایف و اختیارات سه قوه دیده نمی‌شود. به عنوان مثال مجلس در تمام امور، صلاحیت عام قانونگذاری دارد. شورای عالی استان‌ها، نیز در حدود اختیارات خود از نوعی صلاحیت قانونگذاری و دولت نیز از صلاحیت صدور آئین‌نامه‌ها برخوردار است.

اما دقیقاً مشخص نیست که در چه اموری مجلس می‌تواند قانونگذاری کند، در چه مواردی قوه‌ی مجریه می‌تواند آئین نامه وضع نماید. لذا گاهی این بحث پیش می‌آید که آیا مجلس می‌تواند در اموری که در صلاحیت آئین‌نامه‌ای دولت است، یا در حدود صلاحیت قانونگذاری شورای عالی استان‌هاست، قانون وضع کند یا خیر؟ پاسخ این سئوال، با توجه به صلاحیت عام مجلس، مثبت است. اما حدود صلاحیت تقنینی سایر نهادها از جمله دولت و شورای عالی استان‌ها در قانون دقیقاً معلوم نیست. مجمع تشخیص مصلحت نظام و ورود آن به عرصه‌ی قانونگذاری بر ابهامات موجود به شدت افزوده است.

هرچند شفافیت لازم در حدود وظایف و اختیارات برخی نهادها وجود ندارد، اما باید پذیرفت که این تقسیم وظایف و صلاحیت‌ها در قانون اساسی اعمال شده است. اما آنچه این نظام را از سایر نظام‌های حقوقی متمایز می‌کند، وضع ویژه و منحصر به فردی است که به آسانی نمی‌توان آن را با نظام‌های معاصر مقایسه نمود.